“盛大炮轟百度”折射出的法律問題

“盛大炮轟百度”折射出的法律問題

2010年11月17日，據《21世紀經濟報道》報道，盛大文學CEO侯小強近日接連發表多篇微博，指責百度文庫里存在大量盜版內容，“百度文庫不死，中國原創文學必亡。”為了反對網絡盜版侵權，盛大文學將聯合互動百科、當當網，還有數十家出版機構對百度發起聯合訴訟，有史以來最大規模針對百度的連鎖訴訟或將形成。實際是，盛大與百度的爭紛，要追溯到2009年——2009年12月17日，盛大文學CEO侯小強在“網絡文學版權保護研討會”上宣布，將會在2010年1月對百度發起訴訟，為旗下的5部簽約作品(《斗破蒼穹》《凡人修仙傳》《近身保鏢》《卡徒》和《天王》)維權，索賠金額高達數百萬元。據搜狐IT消息，2010年3月16日，盛大文學就五部小說被侵權正式起訴百度，上海盧灣區法院已正式立案。在訴訟中，盛大文學列舉了七條起訴百度的理由“分別為：1.百度侵害了盛大文學簽約作者的版稅收入。2.百度導致盛大文學重點作品的被盜鏈、盜用現象嚴重。3.百度操縱排行榜，無故屏蔽盛大文學小說進入熱點搜索排行。4.百度貼吧成網絡文學盜版重災區。5.百度對要求刪除盜版內容反應遲鈍。6.百度對盜版網站的縱容破壞整個創意產業發展秩序。7.百度導致盛大文學損失嚴重。”盛大認為，百度的搜索結果包含盜版信息侵害了盛大文學的權益，將向百度索賠上百萬元。該訴訟到目前仍無結果。此次，盛大將矛頭直至百度文庫(注：2009年11月，百度推出了百度知道“文檔分享平臺”。當年12月，這一平臺正式更名為百度文庫)。而面對集體訴訟的可能，百度以沉默應對。盛大訴百度，無疑是利益使然。但以筆者看來，盛大訴百度文庫侵權，恐難達到其訴訟目的。一、百度是否適用避風港原則？依據《侵權責任法》第36條規定，百度是否適用避風港原則，最關鍵的是就是百度是否“知道”(包括“明知”和“應知”)網絡用戶利用其網絡服務侵犯他人權益。那么，本案中，百度的行為應當如何認定？筆者認為，視盛大所主張的被侵權作品，百度的法律責任不同。如果盛大主張被侵權的網絡作品具有相當高的市場知名度，能為盛大文學帶來很多的流量，受到廣大網民的喜愛，例如是知名網絡作家的知名作品等，則作為網絡服務提供者的百度應對此類作品負有較一般作品更為嚴格的審查義務。在這種情況下，網絡服務提供者辯稱其無法審查海量的網絡信息，因此適用避風港免責，是比較無力的。可參考上海市第二中級人民法院對北京中文在線公司訴蛙撲網侵犯著作權一案的判決。如果盛大主張的是普通的知名度不高的網絡作品，則百度主張適用避風港，在司法實踐中一般會得到法院的支持。事實上，目前司法實踐中對網絡服務提供者的責任認定沒有清楚的界限，甚至于對于同一案件事實，不同的法院有不同的認定。尤其是在認定是否“知道”這一要件時，法院會參考很多因素，若是涉及文字作品侵權，會考慮作品知名度、作者知名度等因素；若是涉及影視作品侵權，則會考影視作品知名度、網絡服務提供者對影視作品的分類及對上傳者的鼓勵措施等因素。二、百度若適用避風港，則百度在收到被侵權人的通知之后，應盡到何種“注意”義務？百度提供的百度文庫、百度貼吧、百度搜索引擎等，從網絡服務商的分類來講，是網絡中介服務提供者，從構成侵權的角度來講，也是間接侵權人。例如“百度文庫”，百度官方對這一產品的定位是“供網友在線分享文檔的開放平臺”。根據其描述：用戶可以在線閱讀和下載多個領域的資料；平臺所累積的文檔，均來自熱心用戶上傳；百度自身不編輯或修改用戶上傳的文檔內容。那么對于網絡中介服務提供者，其最主要的抗辯觀點就是“避風港”的適用。避風港原則實質上是由被侵權人“通知”+網絡服務提供者“刪除”兩部分組成。被侵權人的“通知”，詳細規定于《信息網絡傳播權保護條例》第十四條"對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者，權利人認為其服務所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網絡傳播權或者被刪除、改變了自己的權利管理電子信息的，可以向該網絡服務提供者提交書面通知，要求網絡服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。通知書應當包含下列內容：(一)權利人的姓名(名稱)、聯系方式和地址；(二)要求刪除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地址；(三)構成侵權的初步證明材料。”但是，司法實踐中，對于被侵權人通知后，網絡服務商的注意義務有不同的認識。一種觀點是嚴格依據《信息網絡傳播權保護條例》第十四條規定，對于被侵權人提供了侵權產品名稱和網絡地址的信息，予以刪除。參考北京高院“浙江泛亞電子商務有限公司訴被告北京百度網訊科技有限公司、百度在線網絡技術(北京)有限公司侵犯著作權糾紛案”。一種觀點則是給予網絡服務商更高的注意義務，當網絡服務商從被侵權人提供的鏈接信息可以知道或應當知道還有其他侵權信息存在時，應一并給予刪除。參考北京第二中級人民法院“環球唱片有限公司訴被告北京阿里巴巴信息技術有限公司侵犯著作鄰接權糾紛案”。筆者認為，《侵權責任法》第三十六條規定了網絡服務提供者“明知”和“應知”網絡用戶通過網絡侵權時，應承擔法律責任。這就是理論上的“紅旗”原則，即使權利人沒有發出過指稱被存儲或被鏈接的材料侵權的“通知”，只要網絡服務提供者意識到了“能夠從中明顯推出侵權行為的事實或情況”，而沒有“迅速移除材料或屏蔽對它的訪問”，網絡服務提供者的行為依然構成“幫助侵權”。而在類似案件中，網絡服務提供商在接到權利人的“通知”后，其應承擔的注意義務不應當僅限于“通知”中明確列明的具體URL地址本身，特別是當權利人列明了所涉及侵權信息的名稱如作品名稱后，作為網絡服務提供者足以確定索鏈接的具體對象。此時，侵權信息就如紅旗一樣高高飄揚，而網絡服務商完全可以通過技術手段對具體侵權信息的屏蔽，而不是以法律規定作為規避刪除義務的擋箭牌。從上述百度作為網絡服務提供者的間接侵權責任，我們再引申至網絡用戶的直接侵權責任論述。三、數字作品版權與權利用盡筆者也曾注冊了一個百度文庫的賬號，完全不需要真實姓名和真實信息，只需一個能聯系到的郵箱，并同意百度文庫協議。(這與在淘寶網上開淘寶網店不同，開淘寶網店還需要提供真實的身份信息。)所以，在本案中，作為百度也很難提供網絡用戶的信息。而作為被侵權的盛大一方，更是難以找出直接侵權人。無奈之后，盛大只好把氣撒在百度身上。但，即便是本案的直接侵權人不能被認定，在這里筆者還是從法律角度來分析直接侵權人的責任。對于涉及網絡侵權的直接侵權人網絡用戶，我們一般的直覺就是肯定構成侵權。但是，筆者注意到一個問題，即如果網絡用戶上傳至百度文庫的作品是合法取得。那么，網絡用戶將合法取得的作品上傳至網絡服務平臺百度文庫，是否構成侵權？談到這里，就涉及到著作權的權利用盡。所謂著作權的權利用盡原則也稱首次銷售原則，是指版權人將作品復制件的所有權轉移以后，對該復制件的發行權即告用盡，不能再干涉復制件以后的出售、出借、贈與或出租等行為。因此，“權利用盡”用盡的是作品“特定原件或復制件”的發行權。那么，網絡化時代的數字化作品是否適用權利用盡呢？筆者認為：首先，發行權與信息網絡傳播權是著作權人的兩項獨立的權利。權利用盡是指“發行權”權利用盡，而不涉及信息網絡傳播權。其次，從某種意義上講，廣義的發行包括了信息網絡傳播行為。但是，網絡傳播發行與傳統發行最大的區別在于：第一，它不需要有形載體；第二，在接收方獲得數據的同時，發行人并沒有喪失該數據。也就是說，傳統的權利用盡是解決版權與物權沖突的問題。在網絡環境下，不存在作品復制品的物權轉移問題，當然也就談不上什么物權與知識產權沖突。而沒有權利沖突，權利窮竭也就無從談起。因此，即便是網絡用戶合法取得網絡作品，未經著作權人許可，也不得通過網絡進行傳播，此時不適用權利用盡。我們參考一下國外立法對著作權權利用盡的規定。歐盟《信息社會著作權及相關權綠皮書》認為：發行權是否因權利人自身的利用或第三方的利用而用盡取決于所利用的作品及相關物品的形式，當發行對象是無形的服務或作品的使用時，由于這種提供數字傳輸而進行的服務可以無數次地反復進行，發行權因首次銷售而用盡的原則無法適用，必須對每一次數字傳輸及其再傳輸分別進行許可或授權。類似地，美國白皮書認為，如果在計算機網絡上合法地購買了文學作品的復制件，買方將其下載到磁盤時，磁盤不得再次出售，發行權用盡的原則不適用。白皮書進一步認為，如