擔保物權體系比較研究

securityinterest——擔保體系比較1、securityinterest的釋義2、英美法系的不動產擔保3、英美法系的動產擔保4、完善我國擔保物權的淺見Securityinterest:擔保物權；擔保權益【布萊克律大辭典】Securityinterest在英美法系和大陸法系有著不同的含義◆在大陸法系中，securityinterest可理解為擔保物權，指的是在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形時，依法享有的就擔保財產優先受償的權利。◆在英美法系國家，沒有“擔保物權”的概念，但有關財產擔保的制定法和判例卻廣泛存在于英美的財產法和契約法中，形成了以“擔保權益（securityinterest）”為中心的擔保制度。英美法系的不動產擔保按揭（Mortgage)財產上負擔（Charge）不動產留置權（EquitableLien）按揭(mortgage)所謂按揭，是指債務人將特定財產權利移轉給債權人，用以擔保債權人的債權在約定的清償期內得到清償的擔保形式。按揭接近于大陸法系的讓與擔保。◆英國的按揭普通法按揭1、常伴有擔保物占有轉移，把擔保物的所有權轉移給按揭權人，按揭人保留對擔保物的贖回權。2、在債務人屆期不履行債務時，債權人便可請求取消按揭人對按揭物的回贖權3、必須以書面形式做成衡平法按揭1、在衡平法允許的程度上，把擔保物的收益權轉移給按揭權人，而不是擔保物實體的轉讓。2、雖然承認有權利的轉移，但這種權利并非普通法上的權利，而是衡平法上的利益。3、在債務人屆期不履行債務時，給予債務人一定的回贖期，并須依取消回贖權之訴，方能達到取消回贖權的目的。4、可以通過一般的口頭方式創設。英國的按揭按種類不同，可分為：普通法按揭和衡平法按揭【1】。【1】陳本寒：《擔保物權比較研究》，武漢大學出版社，2003年版，第184頁相比英國具有以下幾方面的特點:1、在按揭的設定形式上，美國法認為，設定按揭的行為是契約，而按揭契約是要式契約，必須采取法定形式;2、在按揭的主體上，提供按揭擔保的人既可以是債務人，也可以是主債務當事人以外的第三人;3、在按揭標的物方面，不動產、不動產上的權益和各類動產均可設定按揭;4、在按揭的公示問題上，登記并非不動產按揭的成立或生效要件，而只是對抗要件【1】；[1]劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社，2002年版，第386-387頁◆美國的按揭財產上負擔(charge)

Charge是指債權人在債務人或第三人提供的特定財產上設定某種權利或負擔，當債務屆期未履行時，債權人可以通過司法程序就該財產的變價享有優先受償權①。這種特定的財產擔保方式，學者們一般把它稱為財產上負擔或財產負擔。其特點在于，既不轉移權利也不轉移占有，財產上的不像大陸法系的抵押那樣有登記制度的有力保障，負擔權人的權利是通過合同設定的，不具有對抗性，而且，由于不授予負擔權人財產權利，當債務人不履行債務時，負擔權人不得自行對標的物采取措施；由于不轉移占有，負擔權人對標的財產無法實際控制【1】。因此，財產負擔的主要救濟手段就是向法庭申請，要求法庭下令變賣擔保物，或者委任接管人。目前，依照英國判例法規則，即使是當事人設定的財產負擔，但若協議賦予負擔權人直接處分擔保財產的權利時，財產擔保也可轉化為按揭。因此，按揭和財產負擔已漸漸融合，為了實用目的，人們對它們已不再進行區別。①此處只研究固定的財產負擔(fixde。charge，在特定的財產上設定的財產負擔)，對于浮動的財產負擔(floatingcharge，一般譯為浮動抵押)在此不予闡述。【1】費安玲：《比較擔保法》，中國政法大學出版社，北京，2004年出版，227頁不動產留置權(Equitablelien)

在英國法上，也有相當于大陸法國家的留置權制度的存在,其中以不動產為標的【1】的主要是：衡平法留置權(Equitablelien)。此留置權也是一種法定擔保，其擔保標的須與擔保債權有關聯性。這種留置權與大陸法上的留置權制度的區別主要在于：（1）該留置權的設立，不以對留置物的占有為必要。（2）該留置權可以轉讓。（3）該留置權有類似物權的效力。即留職期間，若留置物被不法轉讓，留置權人有權對一切知悉改采已設定擔保的受讓人主張留置權。不僅如此，在經法院宣告確認該留置權后，留置權人有權出賣留置物。【1】史尚寬:《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第485頁。英美法系的動產擔保動產抵押動產質押動產留置權動產抵押

在英美法國家，Charge和Mortgage均為物的擔保形式。用大陸法的眼光，Charge就是抵押權，英美法中的Charge既可以在不動產上設立，也可以在動產上設立。可見，英美法是承認動產抵押的。與大陸法的不同點主要在于【1】：（1）物的擔保在一般情況下雖然也要登記，但登記只具有對抗效力，而非成立或生效要件。（2）就其公示方法而言，與大陸法略有不同，英美法不僅允許動產抵押采取登記的公示方法，也允許通過擔保物的所有人通過交付擔保物的權利證書給抵押權人的方式來進行公示。（3）英美法對動產標的物的范圍幾乎沒有任何限制。從《美國統一商法典》第九篇的規定來看，不僅各類有體動產，而且包括各類無體動產權和有價證券，均可設定動產抵押。導致這一現象的原因，是因為英美法上，并無“物”與“財產”的區別。由此可以看出，與大陸法上的抵押制度最相類似的擔保是財產上負擔（charge）。【1】陳本寒：《擔保物權比較研究》，武漢大學出版社，2003年版，第302頁動產質權在英美國家，其判例和制定法也都承認動產質的存在。動產質權只能基于合同的約定而產生，當被擔保債權未受清償時，質權人在通知出質人后可變賣擔保物。主要獨特點在于：（1）英美法國家并不存在法定質權的規定，但大陸法國家，如德國、瑞士承認法定質權。（2）對動產質公示的方法，比大陸法國家寬松的多，除了把擔保物的占有轉移給質權人以外，交付可以采用其他方法達到：如把擔保物鎖在指定地點后，把鑰匙交給質權人是有效地交付。（3）英美法中并無動產質和權利質的分類，他們將大陸法國家用于設定權利質的各類有價證券權利也納入動產質的標的物范圍。比如：所有權文件（如提貨單）的交付等同于貨物的交付。動產留置權

在英美法中，占有留置權(Possessorylien)和海事留置權(Maritimelien)均以動產為標的。◆占有留置權(Possessorylien),又稱普通法留置權，是指基于合同的約定或者法律的規定，債權人對其占有的債務人的動產，所享有的自申請扣押該動產時起，直至債權人的請求權得到滿足時止的一系列權利【1】。從英國法的規定來看，留置權人對債務人財產的占有，是留置權成立和存續的必備要件，但這種占有只具有留置功能，而無變賣留置物的權利。由此看出，英美法上的占有留置權，非常類似于大陸法系德、法等國的拒絕支付權（類似于雙務契約中債權人享有的各種拒絕給付抗辯權），只具有債權效力，而沒有優先受償效力。與我國的動產留置權相去甚遠。當然，占有留置權在英美法中的特色主要在于留置權可以基于多種方式產生，如基于行業交易慣例、雙方認可的持續性先例和習慣或是基于雙方合同的明示規定【2】。

【1】史尚寬:《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第485-486頁。【2】董安生等編譯：《英國商法》，法律出版社1994年版，第445頁◆海事留置權(Maritimelien)，指留置權人為擔保其海商法上的各種請求權（如船員薪金支付請求權、船舶碰撞損害賠償請求權、海難救助費用請求權等）得以實現，而對船舶及其附屬設備和船載貨物享有的扣押請求權。但是它不以債權人對留置物的占有為前提【1】，而且留置權人擔保物的變價權和優先受償權，必須通過訴訟方可實現【2】。因此，從大陸法的角度看，與其說還是留置權是一種擔保物權，具有物權效力，不如說類似于法、日的優先權更為恰當【3】。【1】史尚寬:《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第485頁【2】董安生等編譯：《英國商法》，法律出版社1994年版，第448頁【3】陳本寒：《擔保物權比較研究》，武漢大學出版社，2003年版，第331頁

在這里，值得一提的是美國動產擔保交易法。其實，就“擔保權益”這一概念來說，其在美國《統一商法典》第一章的規定是比較寬泛的，但其定義中關鍵部分所界定的“存在于動產或附著物上的擔保支付或債務履行的權益。”就將“擔保權益”這一概念圈定在第九編依合意創設的財產負擔之上。由此，美國《統一商法典》第九編就與因法律的實施所產生的財產負擔諸如美國司法上的、普通法上的以及法定的擔保權(liens)區別開來。所以，可以說，除了現在第九章列出調整范圍的例外之外，第九編調整所有依合意創設在動產上和附著物上的擔保權益。

【1】高圣平：美國動產擔保交易法與我國動產擔保物權立法，《法學家》，2006年5期，第82頁。美國統一商法典第九編適用于包括動產抵押在內的各種動產擔保交易。諸如動產按揭、附條件買賣中（法定）所有權、質押中的占有權等。此一概念化的術語涵蓋了美國此前的幾乎所有“債權人在擔保物上的權利”。起草者避開了被大多數動產擔保國內法所采納的形式上的物權法定主義，它依務實的觀點而展開，不管交易的形式如何，只要在市場上起著相同的功能（即通過合意賦予債權人某種動產權利，使之將該財產視為債務不履行時的救濟的來源）。起決定性作用的不是交易的形式或者權利產生的方式而是交易的結果,即“功能方法”【1】。目前，大陸學者多認為美國統一商法典第九編給了我們一些有益啟示，其在一定程度上否定了大陸法意義的物權法定主義，崇尚私法自治，更加有利于動產擔保物權的發展。介于篇幅限制，在此不加贅述。完善我國擔保物權的淺見◆關于借鑒按揭制度從現代大陸法的觀念來看，英美法上的按揭（Mortgage）與讓與擔保并無二致。讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債務人的債務,將擔保標的物的整體權利移轉給債權人，在債務得到清償后，標的物的整體權利返還給擔保設定人；債務期限屆滿未受清償時,債權人得就該擔保標的物變價并優先受償的一種擔保方式。我國學者普遍主張立法應當規定讓與擔保制度（如梁慧星教授），陳本寒教授甚至主張廢除動產抵押制度，以讓與擔保制度取代之。只是讓與擔保屬于非典型擔保，須以特別法的形式規定。動產抵押與動產的讓與擔保，無論在功能、公示方法、公示效力等方面完全相同，而且讓與擔保的適用范圍遠比動產抵押要大。廢除動產抵押制度，不僅有利于維護抵押制度的完整性，而且用讓與擔保取代動產抵押，工商企業以占有改定的方式進行動產擔保的融資，絲毫不會受到影響【1】。【1】陳本寒：《擔保物權比較研究》，武漢大學出版社，2003年版，第356頁◆擴展不動產留置權就我國現行立法和理論而言，留置權作為法定擔保物權已為人