對合同法司法解釋(共10頁)

1、對合同法司法解釋（二）第一條的相關(xinggun)質疑 內容簡介： 2009年5月13日生效的最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）（以下簡稱解釋（二），對合同的訂立、效力、履行、權利義務終止、違約責任等問題作出了相關(xinggun)解釋，旨在解決合同法實施十年2009年5月13日生效的最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）（以下簡稱解釋（二），對合同的訂立、效力、履行、權利義務終止、違約責任等問題作出了相關解釋，旨在解決合同法實施十年來審判實踐中出現的一系列問題、難題。在此，本文僅針對該解釋第一條(y tio)的規定提出一些質疑。一.解讀解釋的

2、內容解釋（二）第一條規定：“當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人的名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。對合同欠缺的前款規定以外的內容，當事人達不成協議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關規定予以確定。”該解釋的任務顯然是在于解決合同是否成立方面存在的爭議，對此提出的標準是：如果能夠確定當事人的名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。司法解釋似乎將這個標準的內容看成了合同成立的推定要件。隨后，該解釋又提出了法定或者約定優先的但書條款。第二款中“對合同欠缺的前款規定以外的內容”本身的語言表

3、述存在問題，顯然不存在“合同欠缺的前款（規定）”。如果解讀為“合同欠缺了前款規定以外的內容的”，那么，需要明確，究竟什么是“前款規定以外的內容”？似乎應該是指第一款第一段“當事人的名稱或者姓名、標的和數量”以外的內容。從“當事人的名稱或者姓名、標的和數量”的語言表述看，本條司法解釋針對的條文應該是合同法第十二條，其中列舉了合同法一般包括的八項內容：當事人的名稱或者姓名和住所；標的；數量；質量；價款或者報酬；履行期限、地點和方式；違約責任；解決爭議的方法。那么，顯然，“當事人的名稱或者姓名、標的和數量”以外的內容“當事人的名稱或者姓名、標的和數量”以外的內容應該是指住所、質量；價款或者報酬；履行

4、期限、地點和方式；違約責任；解決爭議的方法等。這樣理解的基礎上，我們再來看前后兩款的聯系，似乎第二款就不是在解決合同是否成立的爭議了，而是在解決合同成立后，合同內容的確定問題。值得注意的是，將某一項內容認定為合同欠缺的內容，似乎說明事先已經把這部分內容確定為該合同的組成部分了。這實際上是進一步重申了第一款的合同成立推定標準，即除了當事人的名稱或者姓名、標的和數量需確定外，其他因素原則上不影響合同的成立。對第二款的另一個困惑是如何理解“當事人達不成協議的”的表述？究竟是指當事人對合同部分條款的的內容存在爭議還是指對合同的部分內容的欠缺不能補全？前者屬合同條款的解釋范疇，后者則涉及合同內容的確定。

5、這個問題似乎可以通過對“合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等”的系統分析來回答。第六十一條規定，合同生效后，當事人就質量、價款、履行地點等內容沒有約定的或者約定不明確的，可以協議補充；不能協議補充的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。第六十二條則是在依照六十一條規定仍不能確定的情況下，補充了進一步的法定標準。而第一百二十五條則是在當事人對合同條款的理解有爭議的情況下，確定了一系列合同解釋的標準。但既然司法解釋第一條放在第一部分，即“合同的訂立”一節下面，顯然不是為了解釋合同解釋的問題。因此，該條似乎應該看成是對第六十一條中的“按照合同有關條款”來確定合同內容時應該考慮的因素。二.當事

6、人對合同成立與否的爭議類型綜合第一部分的分析，該條解釋似乎想解決合同法中并沒有明確規范的合同成立要件問題。但很遺憾，這層意思并沒有明確表達出來。從文字表述上看，本條解釋似乎針對的是所有涉及合同成立與否的爭議。實際上，當事人對合同成立與否，可能涉及如下一些實踐爭議，如：I.究竟是不是成立了合同法律關系還是雙方存在其他關系，比如實踐中存在的無償合同和好意施惠的區別問題（后者在當事人之間不存在合同權利義務關系）；II.雙方之間的溝通是要約邀請、要約還是承諾、反要約？在超市購物行為、電子交易行為中往往存在著這方面的爭議，在此不作細述；III.合同何時成立了？IV.要約的撤回和撤銷以及承諾的撤回是否有效

7、。比如實踐中要約人在收到承諾之前，與第三人訂立合同并同時撤銷要約，究竟哪個合同已經成立？（根據合同法第二十五條（承諾生效時合同成立）和第二十六條前半段（承諾通知到達要約人時生效），似乎說明合同在承諾通知到達要約人時前并沒有成立，對當事人雙方也沒有約束力，而根據第一十八條，撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人，那么，在沒有收到承諾通知之前，要約人即使撤銷要約，對合同成立與否也處于不確定狀態；V.合同成立的形式是否具備；VI.合同成立是否需要交付以及其他特殊條件，比如是實踐性合同還是諾成性合同；VII.合同成立和生效的關系等。對此，司法解釋似乎都無能為力。三.質疑以當事人的名稱

8、或者姓名、標的和數量作為合同成立的推定要件以當事人的名稱或者姓名、標的和數量作為合同成立的推定要件，同樣值得商榷。根據合同法總則第二條的規定，合同不僅僅包括設立民事權利義務關系的協議，還包括變更、終止民事權利義務關系等各種類型的協議。比如同一當事人可能對原合同的部分內容作出了非實質性的變更，也可能訂立了新的合同。這種情況下，盡管很明確當事人的名稱、標的和數量，不能直接認為新的合同就一定成立了。另外，合同法總則同樣規定，訂立合同遵循平等、自愿、公平和誠信原則等。對合同是否成立，應該首先推究當事人雙方的意思，即使這種推究未必完全采取主觀標準。合同成立則是指合同當事人在平等、自愿、互利、協商的基礎上

9、依法就其合同的主要條款形成了合意，屬于事實判斷層面的內容（以此區別于合同生效）。顯然，確定了當事人、標的、數量并不能代表合同成立。因此，應該根據具體情況、當事人表述和合同類型等分析哪些是該爭議合同的必要條款。現實生活中，合同類型紛繁復雜，以當事人的名稱或者姓名、標的和數量作為合同成立的推定要件，似乎針對的主要是商品交易類型的合同。盡管司法解釋提出了法定和約定的但書條款，但前述標準顯然失之過狹。例如，涉外合同中當事人雙方可能希望對合同爭議適用的法律或者保密條款作出明確的約定，甚至就此專門訂立獨立的合同，那么，這部分內容就變成了相應合同的必要條款。筆者認為，合同成立應該具備的條件包括：存在合同主體

10、（當事人）、客體（注意：不是指解釋中提到的標的，因為后者實際上指的是標的物）和相關形式。合同權利義務主體應該是確定的或者可以確定的，這點毋庸置疑。而合同的客體也應該是具體確定的。這點可以從合同法第一十四條和第二十一條的規定得出：前者規定要約的意思表示必須內容具體確定，而后者則規定承諾是受要約人同意要約的意思表示。對合同形式的規定則體現在合同法第十條。而合同法第十二條的規定顯然僅僅具有法律模式的參考作用，該條明確提出“合同的內容由當事人約定”，同時提出“一般”而不是“必須”包括列舉的八種條款。四.質疑解釋第一條第二款前面提到，司法解釋第一條的兩款規定既要調整合同成立與否的問題，又要調整合同內容如

11、何確定的問題。但實際上，兩者的性質完全不同。合同的內容如何確定是合同訂立以外的問題，其前提是對合同的成立已經沒有了爭議。從體例上看，合同法第十二條和第六十一條和第六十二條之間沒有任何系統性聯系前者規定在合同法第二章合同的訂立，而后者規定在合同法第四章合同的履行，其區別不言而喻。從內容上看，第六十一條涉及對合同生效后，當事人對質量、價款或者報酬、履行地點等內容不能明確或者沒有約定的情況，這本身就已經潛在說明了該法條的適用范圍只針對質量、價款或者報酬、履行地點等內容不影響合同效力（成立）的情況。實際上，如果說解釋第二款的規定涉及的是合同內容如何確定的話，既然已經存在了合同法第六十一條、第六十二條和第一百二十五條等可以適用，該司法解釋不僅沒有解釋任何情況來解決實踐爭議，反而有了畫蛇添足之嫌。更何況，解釋第一款被明確放在了該司法解釋中合同的訂立這一部分。五.總結因此，無論從語言表示、實際功能還是體系安排上，司法解釋的第一條的內容和存在必要性都值得商榷。【作者簡介】陸青，浙江上虞人，畢業于上海華東政法學院民商法學本科、碩士研究生，公費就讀意大利維羅納大學法律系歐洲財產法方向博士研究生，博士論文為“意大利合同(h tong)違約解除法律效果的意思自治及限制”。意大利佳為卡蒂（chiavegatti）律師事務所兼職法律顧問。維羅納法院、檢察院中英文翻譯。2009年意大利國家研究基金（p