法律環境與風險管理201206

法律環境與風險管理二O一二年六月CreativityConcentrationCourageComposureCommunication江涌鑫中石化煉化工程公司（工程企業管理部）總法律顧問兼法律事務處處長TEL人觀點，謹供參考引言ATM機吐錯錢后不同的后果結論:不同的法律環境,風險是不同的。目錄一、法律環境與法律思維二、風險管理精要三、案例與認識四、構建風險管理體系一、法律環境和法律思維★國際化視野:法律是一種戰略資源，一個商業上的有利武器——管理商業和法律風險的工具；也是組織結構、交易、項目的助力；可以預先解決爭議，支持和利于管理。

胡錦濤總書記：不斷推進科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法進程，實現國家各項工作法治化。

★覆蓋面廣★輻射力強★造成的損失大★不可抗拒(一)法律環境法律環境,指一個國家或地區的足以直接或間接影響外國承包商利益、相關法律制度和法律規范的總稱。它影響著外國承包商所期待的利益的實現。這里所說的法律制度和規范是一個完整的法律體系,一方面指東道國所制定的國內法,另一方面還包含雙邊投資條約和世界性多邊公約與協議等國際法規范。除此之外,還涉及有關外國經營者經營活動、雇傭、知識產權、司法救濟等其他法律、法規。雙重法律制約國內法的制約——法律的屬人管轄，狹義的屬人管轄權強調一國法院對本國國民具有管轄權限。它側重于訴訟當事人的國籍，強調一國法院對于涉及本國國民的國際民事案件都具有受理、審判的權限。因而對外工程承包要符合本國法律，受本國法的管轄。例子:最近國資委紀檢組下文要預防央企在涉外交往中的行賄受賄。東道國法的制約——法律的屬地管轄，主張以有關國際民事案件中的案件事實和當事人雙方與有關國家的地域聯系作為確定法院國際管轄權的標準；強調一國法院基于其國家領土主權原則，對其所屬國領域內的一切人和物以及法律事件和行為具有管轄權限。所以，在東道國進行工程承包活動，要符合當地的法律，受東道國的管轄。如何來看東道國法律

——不同國家有不同的法律體系和法律傳統。

由于歷史、地理、政治、文化的不同,各國的法律環境存在著明顯的差異。不同法系的國家,經濟法律概念是不同的,同一法系中,不同國家的具體法律制度也不完全相同。這些差異直接影響著企業在該國的投資活動。一般而言,在外資立法和外資政策方面,發達國家傾向于采取自由開放的政策,限制較少;多數發展中國家對外國投資實行審批制,限制較多。但各國國情不同,具體的立法與政策各有差別?！煌瑖矣胁煌姆芍贫群鸵巹t

1.有關外商經營范圍的法律規定上的差別。2.外商經營審查制度方面的差別3.本土員工雇用方面的差別——動態地看待對一國的法律環境不僅要看其當下,還要綜合考察,要歷史性地考察,看其法制的穩定性和連續性。因為一個外國承包商在東道國經營項目,不僅僅滿足于該國目前的法制狀況,還不能不預測和考慮該國因未來國內情況可能的變化引起政策和法律變化時,給外國承包商帶來的影響,外商在經營利益在法律上有無保障。例子:利比亞事件據商務部統計，中國在利比亞開展投資合作的企業有中鐵建、中鐵工、中建、中冶、中水建等75家，項目50個，涉及的合同總金額188億美元。2010年，中國企業在利比亞市場新簽的工程合同額達到18億美元，形勢喜人、前景良好……然而，一切美好的愿景在動蕩的局勢中都化為了鏡花水月：利比亞戰亂迫使這些項目全部停工、撤退員工，許多設備、資產遭盜搶破壞，潛在損失巨大……利比亞事件已經為企業發展海外承包工程敲響了警鐘，表明企業不能盲目追求經濟利益，應當更加重視對承包地的政治風險識別和控制。地區性政治風險、匯率和價格風險等因素的疊加，考驗著成長中的中國承包商。（二）法律思維所謂法律思維，是指按照法律的邏輯來觀察、分析和解決問題的思維方式。如果說政治思維方式的重心在于利與弊的權衡，經濟思維方式的重心在于成本和收益的比較，道德思維方式的重心在于善與惡的評價，那么法律思維的重心則在于合法性的分析，即把合法性當作思考問題的前提，圍繞合法與非法來判斷一切有爭議的行為、主張和關系。

-------中國法官學院副院長、博士生導師鄭成良教授思維差異

價值取向法律思維道德思維經濟思維政治思維1.適應西方的法律文化，不同的法律解決不同的問題例：辛普森的命運１９９６年辛普森在美國家喻戶曉，刑事案勝訴，１９９７年民事案敗訴。人們在辛普森的一個寓所里發現其妻女被害,種種跡象表明辛普森是重要的嫌疑犯。辛普森是黑人，在審判過程中，12人組成的陪審團有10個是黑人，更為神奇的是，用來證明是殺人的手套，怎么也不能讓辛普森重新戴上。美國法律認為刑事官司的證據和民事官司的證據不同，對前者的要求高于后者，民事證據并不那么嚴格，只要大體上可證明辛普森殺人了，就可以說他是殺人犯，判他賠償。法律文化觀念：刑事是國家運用權力對付個人，不能濫用權力；民事官司是個人運用權力對付另一個人，是平等的相互關系，不那么苛刻．２．區分事實和證據，沒有證據，事實也無能為力。事實是無法而且也無需像當事人親身經歷那樣被發現的,能夠”看到”而且只需注意的只有證據,沒有證據,沒有證人,只能敗訴。“事實”是一個“實際已發生”的概念，“證據”既是一個“實際已發生”的概念，又是一個“制度安排”的概念，“制度安排”是說，你將來做什么要注意制度上的要求，或者說要留有憑據，這樣社會活動就會有條不紊，糾紛就會不斷減少，交易成本就會不斷降低。3.膽小鬼博弈（chicken)兩個少年分別駕車高速徑直沖向對方，而后存在多種可能。其中一個可能轉向，兩個可能都不轉向，兩個可能都轉向。第一種可能：產生勝利者。第二種可能：同歸于盡第三種可能：沒有勝利也沒有失敗國際工程承包中類似現象投標報價：韓國公司就是那個不轉向的。分包商選擇：發包商心里價30萬美元，分包商心里價40萬美元。膽小鬼博弈如何產生？如業主指定的分包商（或獨一無二的分包商），要求發包商付40萬美元，否則不會同意達成任何交易。如市場競爭激烈的分包商，結果又是如何呢？二、風險管理精要內控與風險管理企業風險管理與項目風險管理項目風險管理與項目管理風險管理是什么內控與風險管理全面風險管理涵蓋了內部控制。

全面風險管理是對內部控制的拓展和延伸。內部控制是全面風險管理的必要環節。內部控制的動力來自于企業業務流程之中的風險，企業風險管理與項目風險管理項目風險管理是指對項目風險從識別到分析乃至采取應對措施等一系列過程。企業風險管理是在企業管理的各個環節和經營過程中執行風險管理的基本流程，培育良好的風險管理文化，建立健全全面風險管理體系。項目風險管理與項目管理管理對象:已經發生或者將要發生的對項目的進度、成本或其他目標有影響的事件或問題。在風險管理軟件RiskyProject中，風險分為三個階段，尚未發生的事件或問題是Risk、風險已經發生但結果尚未確定的稱為Issue，已經發生并且結果確定的問題轉為LessonsLearned。項目風險管理與現行項目管理的關系

現行項目管理所管理的問題一般是風險的第二個階段，即風險事件已發生，但結果還未形成。而風險管理要求大家提前預判問題，在現有條件的基礎上對未來工作的分析和預斷。

扁鵲三兄弟的故事:大哥能在人還沒有生病的前兆時，預測到病;二哥能在人有一些生病的跡象后能發現病的嚴重性并及時醫治;扁鵲只能在病人病入膏肓時才發現病情并醫治?，F行項目管理一般采用會議紀要、郵件或函件的方式將問題及解決方案記錄下來，對過程的完整記錄缺乏有效的手段。風險管理從風險識別、風險分析、風險應對到風險追蹤和審核，可以將發現問題、解決問題的全過程記錄下來。項目風險管理對誰最有用？

對管理者和決策者最有用，但目前存在誤解誤解之一：被忙于事務，沒有時間和精力去搞風險管理（磨刀不誤砍柴工）誤解之二：又多了一件事（二張皮）誤解之三：降低管理效率意義和價值：1．通過一系列風險表單，可對整個項目運行情況和現存問題做到心中有數。2.對于重大風險的應對情況也可以時時跟蹤，靈活調整應對策略。3.通過事先預判，減少突發事件的概率。4.風險責任落地生根，確保項目目標可控。（1）境外煉化工程承包項目合同范圍自由約定，政府的報批與協調工作都要由承包商來承擔，可依托的非常有限，工作內容千差萬別。（2）國際市場（包括設備材料和潛在分包商的價格、匯率）千變萬化。（3）執行項目案頭工作和現場工作并重，再加上文化差異、風俗習慣和語言的影響，為項目管理人員設置了重重障礙，溝通與交流工作千頭萬緒。

風險管理概念模型從項目風險管理角度來看：樹根代表項目跟蹤階段篩選、立項必須考量的外部環境和項目根基；樹干代表項目投標報價階段的風險集合，這些風險最終轉化為價格體現出來；樹枝代表項目執行階段各類風險的漸進明細特征；樹葉代表風險在業務細節上的具體表現。此模型對企業風險管理也同樣適用。樹根、樹干、樹枝、樹葉代表的東西不一樣。風險管理是建立一種文化、過程和結構，從而能夠實現潛在的機會，同時能夠管理負面的影響。

過程

結構

文化風險機會風險管理是一種管理文化風險無時不有，無處不在。風險與機會相伴，沒有風險就沒有機會。任何決策都要承擔風險，要通過決策機制來承擔。風險文化是一種制度文化，是一種法治文化，是一種分權分責的文化。風險管理是一種方法論

提供的是一種方法和理念，不是為了管理風險而去管理風險，風險都是和業務關聯在一起的，也是不可分割的。要求不同的階段、不同的崗位都要從他的角度去把風險識別出來。（報價經理、項目經理角度不同）基本的方法就是流程控制,離不開業務層面的工作。建設企業利潤本來就不豐厚。只要與錢打交道的地方就有風險管理的存在。風險管理是工程建設企業業務發展的生命線。風險管理是一種流程再造

例子：美國政府安全委員會的決策機制。不再是領導拍頭腦，決策權仍然在領導，但是領導的決策以不同層級的風險識別和應對措施為基礎。風險管理是一座橋梁風險管理不僅是良好的團隊溝通和交接工具，架起合同談判團隊和項目執行團隊的溝通和交接的橋梁，把費用、質量、安全、進度四大控制有機地整合在一起。風險管理需要全員參與。風險管理貫穿于整個業務流程，光靠一個單位、一家部門難以落實，在制訂好方法、流程和標準的前提下，需要各部門和項目管理團隊、業務人員的貫徹落實，特別需要領導層的積極推動。四、案例與認識

應對暴力事件事件:由于政府對居民安置問題引發非洲南部的一個社區發生爆炸事件處理方法:消極的:保持沉默;撤離該地區積極的:1.致信政府,公開譴責,并要求調查該事件;2.企業重申了主動為政府提供此方面的培訓;3.發起并共同舉辦了多重利益相關方論壇成果:政治意愿;贏得社區支持;促進政府與企業的合作境外勞工管理風險

事件:在某境外項目部雇傭了當地一名質檢員，在工作期間，該員工未能遵守公司管理規定，擅自發命令阻止項目正常施工，未能按時提交施工日志等報告，而且在工作過程中侮辱、毆打其他員工，造成了極為惡劣的影響。處理方法:1.正式下發該員工因試用期（3個月）考核不合格而予以解聘的通知。2.在該員工當場表示異議并訴諸法院提出包括工資補償、精神損害賠償在內的多項請求。后經項目聘用的律師多方努力，收集證據，法院經一審、兩次二審程序，均判決該項目部勝訴，駁回對方全部訴訟請求。成果:1.在執行項目中，要嚴格遵守項目所在國的勞動法律法規，同時敢于運用法律維護企業合法權益；2.加強項目所在國勞工的管理，及時發現用工過程中存在的問題，并注意保存和收集證據；3.按照項目所在國勞動法律法規，對違反勞動紀律、公司勞動規章制度的員工及時依照法定程序作出處理。清關風險

事件:沙特阿拉伯進口清關程序較復雜，要求進口清關文件必須翻譯成阿拉伯文，清關手續必須委托沙特當地人辦理，海關查驗時每一件貨物都要開箱，而工程承包項下的進口貨物一般批次發運量大，種類復雜，因此進口清關花費時間較長。但是，沙特海關規定進口貨物的免費堆存期只有13天，超期海關就要向貨主收取巨額的滯港費。處理方法:1.承包商如果能對清關程序進行合理的計劃;2.及時準確地提供進口清關文件;3.快速地完成關稅支付或免稅手續。成果:熟悉了解清關程序和文件的要求.技術風險

事件:某沙特項目技術規范中對回填土的要求較高，，管溝開挖出的沙土無法直接“回”填。處理方法：1.自費從當地購買滿足要求的土進行回填;2.自費運出、處理現場挖出的沙土;項目增加了大量額外成本。成果:1.認真研究招標文件中的技術規范；2.學習積累當地價格水平和習慣做法;3.報價中應包含一定的抗風險資金。合同本身風險責任限制合同法律風險爭議解決索賠缺陷責任期不可抗力加拿大某施工項目

該項目僅為14臺石油儲罐的安裝（不含基礎工程）、防腐和保溫工程，施工的難度相對較小，當時現場施工部分的測算為1800多萬美金,加上其它管理費用報價為3900萬加元左右,經幾輪澄清和談判，并加上國內寰球工程公司的競爭，最后以3600多萬加拿大元的價格（當時約合3300萬美金，該價格略高于當地承包商的投標價，若折算成人民幣則相當于在國內類似工程安裝所需費用的10倍左右）正式中標。技術方面的風險。項目的設計、鋼板預制由業主直接委托當地的公司負責，因此項目的技術風險不大。但是由于按照加拿大的習慣做法，儲罐均采用錐頂結構型式，并要求對設計、施工、驗收等環節執行API650標準。此種結構及標準，無論是中國的設計還是施工企業均不熟悉。管理方面的風險。在此之前的中國公司從未參與過北美地區的項目，為了規避當地的報價風險、法律風險、市場風險與項目管理風險，考慮了由該項目的介紹方加拿大基利公司作為合作伙伴，雙方聯合投標，中標后聯合管理、執行項目。另外預留一部分費用在當地聘請有經驗的高級項目管理人才。費用方面的風險。一是稅收征收費率較高，必須按合同規定的基督教建筑工人協會（CLAC）工資標準計算所得稅；二是工人工資要按基督教建筑工人協會最低工資標準支付，工人基本工資＝30～32加元/小時×實際工作小時數。人員準入方面的風險。加拿大政府基本是按照技術移民的標準來要求我方的施工人員。

①只有通過加拿大政府指定培訓機構的理論、實踐考試（英語授課及考試），方能取得加拿大的技術工人資格證書。②只有獲得加拿大政府機構批準的“勞務市場準入”報告（即LabourMaketOpinion簡稱LMO），加駐華使館才會簽發工作簽證。帶給我們的啟示:“國際工程承包的項目投標、管理、建設等是一個系統的法律工程，項目一磚一瓦，每一噸土方，每一寸鋼筋，都要靠法律合同來界定與保障。”

----------------美國德杰律師事務所陶景洲案例:國際工程公司風險管理介紹

案例:國際工程公司風險管理介紹

機構設置總部設有風險管理委員會，由總經理、財務和法律部門負責人等組成，超過9000萬美元的合同額或有特殊風險因素（如對間接損失承擔責任等）的項目，一律要由委員會審批決定；一般的項目由事業部的風險管理組進行審查，風險管理小組由事業部的總裁、財務和法律負責人組成。下屬事業部設有合同、變更和風險管理部門，該部門專設了15人的風險管理團隊，獨立于合同、法律人員之外。

職責和決策程序風險管理部門負責制定風險管理的規定、流程，經管理層批準后，負責保證和監督風險管理規定和流程的執行。風險的定性和定量評估由業務部門具體負責，在投標報價階段由報價經理負責，在項目執行階段由項目經理負責。對于大型項目往往由風險管理部門派出3人協助報價經理和項目經理進行風險評估，對于中小型項目則完全由業務人員負責。在是否投標和以什么樣的價格報出的兩個關節點，業務負責人要根據項目的等級向總部的風險管理委員會和事業部的風險管理組匯報。在談判和項目執行過程中，對于超出方案和預案外的風險內容要及時向總部和事業部匯報。管理流程項目風險管理分為兩個階段，即投標階段和項目執行階段。投標階段的風險評估分為定性評估和定量評估兩個部分。定性評估是在風險登記表中定義風險、確定風險起因和后果、可能性及其影響，同時初步制定應對方案和方案的實施期限和責任人，以及風險的現實狀態等。而定量評估則通過數學計算或模擬的方法，把項目設計、采購和施工的各個專業設定不確定量，最后相加得到一個風險量值加入報價中去。在項目執行階段的風險管理對改進項目執行很有幫助。主要通過召開會議，把項目各專業的負責人和有關工程師召集起來，集思廣益，在投標階段工作的基礎上進一步完成識別風險、篩選風險、評估風險和應對風險的工作。這樣的會議每月召開一次，以便對風險的現實狀態和新增加的風險進行審查和回顧。在此階段的風險登記表要比投標階段的更加詳細和具體，把預測的風險事件在現階段中的表現詳細記錄并分析。四、構建風險防控體系工程建設能力是國家軟實力的一種象征和體現，綜合反應了一個國家的科技實力、制造能力和管理水平。國家層面企業層面項目層面企業以個體之力是難以抗衡社會環境的不利影響，工程承包商防控外部環境帶來的風險離不開國家綜合配套政策的扶持。韓國的做法韓國政府于1999年2月8日出臺了《海外建設促進法》，緊接著制定、出臺了“擴大參與海外成套設備、建設、信息等社會基礎設施建設方案”和“中長期海外建設振興計劃”，并從建設外交、金融支持、保險服務、信息共享、人才培養等眾多方面扶持對外工程承包企業。企業該怎么做？需要從文化、過程和結構三個方面入手來構建企業自身的風險防御體系。第一，在組織文化上強化風險意識。個人的行為離不開思想的指導，組織的行為離不開文化的影響。領導在作要不要干，怎么干時，腦子里要始終想到風險是什么？第二；要在管理過程中把握關鍵環節。企業層面要有一個辦法來解決：項目立項環節重點解決如何選擇項目和選擇什么樣的項目；投標報價環節重點解決以什么樣的條件和價格簽訂合同；組織實施環節重點解決以什么樣的措施和手段確保項目進展順利。第三，要在組織結構上設置防線。通過合理設防和科學分配職責，確保“機構、職能、人員、責任”得到有效落實。項目層面該怎么做？1.充分認識