教學材料《經濟法教程》-第2章

第二章合同法6第6節(jié)違約責任上一頁返回第1節(jié)合同法概述開篇案例案情:張三搭坐李師傅的出租車，下車后將隨身攜帶的公文包遺忘在座位上，李師傅發(fā)現后將公文包拾起，回到張三下車處等候2小時無人取包，遂將該包帶走放于家中保管。張三下車后，發(fā)現公文包丟失，找尋之后沒有找到，便在報紙上刊登尋包啟事，表示“一周內有知情者送還酬謝1萬元”。李師傅看到報紙后與張三聯系，雙方在約定的時間、地點交接時，就酬金問題發(fā)生爭執(zhí)。要求:根據上述情況，分析回答下列問題。

(1)本案中尋包啟事的性質是什么？

(2)本案如何處理？下一頁返回第1節(jié)合同法概述2.1.1合同的概念和分類(一)合同的概念合同是關于債的合意。理解合同的概念才能奠定掌握合同法的基石。《合同法》第2條規(guī)定:“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”簡單地講，對合同可以用4個字來概括，就是“合意加債”。上一頁下一頁返回第1節(jié)合同法概述1.合同是當事人之間的合意(1)兩個意思表示一致即構成合意。合意是合同成立的一個標志。前一個意思表示是要約，后一個意思表示是承諾。甲要買藍色的車，乙要賣黑色的車，標的不具有同一性，合同不能成立。

(2)意思表示有瑕疵，不影響合意的存在。意思表示有瑕疵，是指表示意思與內心意思(效果意思)不一致。如甲以欺昨的手段與乙訂立合同，乙的表示意思與內心意思不一致，即意思表示有瑕疵。但甲與乙的兩個表示意思取得了一致，達成了意思合致，因此甲與乙之間的合同成立。因欺昨、脅迫、乘人之危訂立的合同，以及重大誤解和顯失公平的合同，統(tǒng)統(tǒng)是意思表示有瑕疵的合同，同時也是已經成立的合同，都是可撤銷的合同。上一頁下一頁返回第1節(jié)合同法概述

(3)合意就說明合同是兩個意思表示的結合。一個意思表示不能構成合同。比如說，“自己代理”是代理人以被代理人的名義同自己簽訂合同，它實際上是一個意思表示，不是兩個意思表示，因此不能構成合同。在獲得被代理人追認時，視為兩個意思表示的結合，構成合同。

(4)合意可以是明示形式，也可以是默示形式，合意還可以是混合形式。明示是以口頭語言、文字來表達意思，默示是以行為表達意思，混合形式是指合意可以由一方的明示表達的意思與另一方默示表達的意思結合來表達意思，(參見《合同法》第26條第1款)。上一頁下一頁返回第1節(jié)合同法概述2.合同在當事人之間是一個債的關系

(1)當事人訂立合同的目的和宗旨，是要創(chuàng)立、變更、終止債權債務關系。我國《合同法》第2條給合同下的定義是民事合同，但從內容來看，我們的合同實際上講的是債權合同，債權合同是民事合同的一種。當事人訂立合同實際上是為了設立債權債務關系，或是為了變更已有的債權債務關系，或者是為了終止已有的債權債務關系。

(2)債權合同具有相對性。合同的相對性，是指合同這個“法鎖”，只在當事人之間發(fā)生效力，第三人不受合同的拘束。合同當事人不得向第三人主張合同設定的權利。但相對性是一個基本原則，不是絕對的。為了實現交易安全等價值目標，《合同法》還明文規(guī)定在特定的情況下，合同的效力及于第三人。如《合同法》第73條、第74條、第75條規(guī)定了代位權和撤銷權，使合同的效力擴張至第三人。上一頁下一頁返回第1節(jié)合同法概述

(3)合同是商品交換的法律形式。商品交換是通過建立債的關系來實現的，所以人們常說，合同是商品交換的法律形式。從交換的角度看，合同是當事人通過自己的意志建立起來的交易關系。一個合同就是一個交易關系。當然，有償合同是交易關系，無償合同不是交易關系。《合同法》規(guī)定的絕大多數有名合同都是有償合同。《合同法》擁有一整套交易規(guī)則，所以說《合同法》是市場交易法絲毫不過。

(4)債權合同是平等主體之間的法律關系。既然合同是商品交換的法律形式，是當事人之間的債權債務關系，那合同就只能是平等主體之間的法律關系。法律要求交易的雙方是對等的主體，合同雙方要彼此承認是平等的人，平等是進行交易的前提。上一頁下一頁返回第1節(jié)合同法概述

(5)債權合同是關于財產關系的合同。合同是商品交換的法律形式，是財產流轉的法律形式。財產關系與身份關系有不同的屬性和不同的規(guī)則。《合同法》調整債權合同，是調整財產流轉的法律，是調整市場關系的法律。“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規(guī)定”(《合同法》第2條第2款)。上一頁下一頁返回第1節(jié)合同法概述(二)合同的分類1.雙務合同和單務合同劃分標準:按當事人承擔合同義務的不同狀況所進行的分類。雙務合同:雙方當事人均須向對方承擔合同義務的合同。雙務合同為常態(tài)，合同一般都有雙務性質，如買賣合同。單務合同:是指只有一方當事人向對方承擔合同義務，權利方沒有相應義務的合同。如贈與合同、無償保管合同。例如，在借用合同中，只有借用人負有按約定使用并按期歸還借用物的義務。其區(qū)分類似于無償、有償合同的區(qū)分，一般而言，單務合同也即無償合同，雙務合同也即有償合同，但它們并非一一對應關系。上一頁下一頁返回第1節(jié)合同法概述2.有償合同和無償合同劃分標準:按當事人從合同中取得利益是否支付代價所進行的分類。有償合同:是指一方當事人按約從對方取得利益時應當支付對價的合同。無償合同:是指一方當事人按約從對方取得利益時并不支付對價的合同。如贈與合同、保證合同。商事交易合同以有償為常態(tài)，無償為例外。3.諾成合同和實踐合同劃分標準:按合同成立的依據不同所進行的分類。諾成合同:以當事人雙方意思表示一致為成立或者生效要件的合同。如贈與合同。實踐合同:除當事人雙方達成合意外，以交付合同標的物為成立或生效要件的合同。如定金合同、借用合同、自然人之間的借貸合同和保管合同。上一頁下一頁返回第1節(jié)合同法概述4.要式合同和不要式合同劃分標準:按合同形式是否設置特殊要求所進行的分類。要式合同:法律規(guī)定或者當事人約定采取特殊形式的合同。不要式合同:對合同形式沒有法定或者約定的特別要求的合同。非典型合同都是不要式合同。商事交易合同以不要式為常態(tài)，要式為例外(合同的本質在于信用)。上一頁下一頁返回第1節(jié)合同法概述5.有名合同和無名合同劃分標準:按法律是否明確規(guī)定合同名稱所進行的分類。有名合同:也稱典型合同，指法律明確規(guī)定其名稱及規(guī)則的合同。中國合同法明確規(guī)定了巧種有名合同，具體分為以下4類。

(1)轉移財產權的合同。買賣合同，供應電、水、汽、熱力合同，贈與合同，借款合同，租賃合同與融資租賃合同;(2)交付工作成果的合同。承攬合同、建設工程合同;(3)提供勞務的合同。運輸合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同、居間合同;(4)技術合同。上一頁下一頁返回第1節(jié)合同法概述6.實定合同和射幸合同劃分標準:按在訂立時能否確定合同的法律后果所進行的分類。實定合同:也稱確定合同，指在訂立時即能確定合同法律后果的合同。一般合同均為確定合同。射幸合同:又稱機會合同，指在訂立時不能確定合同法律后果，而是取決于合同成立后是否發(fā)生偶然事件的合同。如保險合同、抽獎合同、賭博合同等。上一頁下一頁返回第1節(jié)合同法概述7.束己合同和涉他合同劃分標準:按合同是否對當事人以外的第三人具有法律效力所進行的分類。束己合同:合同所約定的權利義務只對合同當事人有效，與第三人無關的合同。多數合同屬此。涉他合同:合同所約定的權利義務不但對合同當事人有效，而且也涉及第三人利益的合同。包括向第三人履行的合同和由第三人履行的合同。(《合同法》第64條、第65條)如甲向乙購買一批服裝，乙到丙廠去批購，約定由丙直接向甲發(fā)貨。上一頁下一頁返回第1節(jié)合同法概述8.明示合同和默示合同劃分標準:按當事人是否通過明確的意思表示簽訂合同。明示合同:指當事人通過語言、文字等方式明確地表達簽訂合同的意愿，從而達成合意的合同。默示合同:當事人之間沒有明確的意思表示，而從當事人的行為中推定合同成立的合同。如一方發(fā)貨，另一方接受且并未依法提出質量異議的，當事人雙方之間就形成事實合同關系。另如買早餐、商場購物等。上一頁下一頁返回第1節(jié)合同法概述2.1.2合同法的概念和適用范圍(一)概念合同法是調整平等民事主體利用合同進行財產流轉或交易而產生的社會關系的法律規(guī)范的總和。(二)適用范圍合同法的適用范圍應該為各類由平等主體的自然人、法人和其他組織之間設立、變更和終止民事權利義務關系的協議，簡單地說，合同法應適用于各類民事合同。但是，根據《合同法》第2條的規(guī)定:“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規(guī)定。”男女之間的婚姻協議，是身份合同，適用《婚姻法》的規(guī)定。夫妻之間的財產協議、家庭之間的分家析產協議，適用《合同法》的規(guī)定。收養(yǎng)協議，適用《收養(yǎng)法》的規(guī)定。監(jiān)護協議適用《民法通則》的規(guī)定。上一頁下一頁返回第1節(jié)合同法概述2.1.3合同法的基本原則合同法的基本原則，是指合同立法的指導思想以及調整合同主體間合同關系所必須遵循的基本方針、準則，其貫通于合同法律規(guī)范之中。合同法的基本原則也是制定、解釋、執(zhí)行和研究合同法的基本依據和出發(fā)點。(一)平等原則、公平原則平等原則是指民法賦予民事主體平等的民事權利能力，并要求所有民事主體共同受法律的約束。公平原則要求民事主體本著公正的觀念從事活動，正當行使權利和履行義務，在民事活動中兼顧他人利益和社會公共利益。上一頁下一頁返回第1節(jié)合同法概述(二)自愿原則(意思自治原則)1.概念自愿原則是指合同當事人取得權利義務或從事民事活動時應基于其意志的自由，不受國家權力和其他當事人的非法干預。我國《合同法》第4條明確規(guī)定:“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”。2.意思自治原則的表現合同當事人依法享有在締結合同、選擇相對人、決定合同內容以及在變更和解除合同、選擇合同補救方式等方面的自由。上一頁下一頁返回第1節(jié)合同法概述(三)誠實信用原則1.概念誠實信用原則是指當事人在從事民事活動時，應誠實守信，以善意的方式履行其義務，不得濫用權利及規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務。2.誠信原則的具體體現(1)合同訂立階段應依循誠信原則;(2)合同訂立后至履行前應依循誠信原則;(3)合同的履行應依循誠信原則;(4)合同終止以后應遵循保密和忠實的義務。上一頁下一頁返回第1節(jié)合同法概述(四)合法原則

《合同法》第7條規(guī)定:“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。”合法原則具體內容包括如下兩點。

(1)合法原則首先要求當事人在訂約和履行中必須遵守全國性的法律和行政法規(guī)。

(2)合法原則還包括當事人必須遵守社會公德，不得違背社會公共利益。開篇案例解答尋包啟事屬于懸賞廣告。懸賞廣告為單方允諾，并不構成合同。拾得人有義務返還拾得物于失主，而失主作為懸賞人也應該兌現其允諾，即給付李師傅報酬。上一頁下一頁返回第1節(jié)合同法概述懸賞廣告是指以廣告的方式，對完成一定行為的人給付報酬的意思表示。關于懸賞廣告的性質，學界多有爭論，其中以合同說和單方法律行為說為主要的兩種對立觀點。筆者贊同后者。將懸賞廣告作為合同至少有兩個法律問題難以解釋:其一，行為人完成懸賞行為但卻不知有懸賞廣告者，不能成立合同。因為承諾是對要約表示同意的意思表示(《合同法》第21條)，而同意要約顯然以知道要約為前提，不知要約顯然不能構成承諾。其二，行為人系無行為能力人的，因為無行為能力人所為的意思表示無效，因此不成立懸賞合同。若因此認為這兩種情形下行為人不享有賞酬給付請求權，近乎不盡妥當。較為合適的是:懸賞廣告是懸賞人的單方法律行為，這種單方允諾也可以發(fā)生債的效果。上一頁返回第2節(jié)合同的成立開篇案例案情:甲企業(yè)(本題下稱“甲”)向乙企業(yè)(本題下稱“乙”)發(fā)出傳真訂貨，該傳真列明了貨物的種類、數量、質量、供貨時間、交貨方式等，并要求乙在10日內報價。乙接受甲發(fā)出傳真列明的條件并按期報價，亦要求甲在10日內回復;甲按期復電同意其價格，并要求簽訂書面合同。乙在未簽訂書面合同的情況下按甲提出的條件發(fā)貨，甲收貨后未提出異議，亦未付貨款。后因市場發(fā)生變化，該貨物價格下降。甲遂向乙提出，由于雙方未簽訂書面合同，買賣關系不能成立，故乙應盡快取回貨物。乙不同意甲的意見，要求其償付貨款。隨后，乙發(fā)現甲放棄其對關聯企業(yè)的到期債權，并向其關聯企業(yè)無償轉讓財產，可能使自己的貨款無法得到清償，遂向人民法院提起訴訟。要求:根據上述情況，分析回答下列問題。

(1)試述甲傳真訂貨、乙報價、甲回復報價行為的法律性質。

(2)買賣合同是否成立，并說明理由。下一頁返回第2節(jié)合同的成立2.2.1合同成立的概念和條件(一)合成成立的概念合同的成立是指訂約當事人就合同的主要條款達成合意。(二)合同成立的條件合同成立的條件包括以下幾個方面。

(1)存在雙方或多方訂約當事人;(2)訂約當事人對主要條款達成合意;(3)合同的成立應具備要約和承諾階段。以上只是合同的一般成立要件。實際上由于合同的性質和內容不同，許多合同還可能具有其特定的成立要件。上一頁下一頁返回第2節(jié)合同的成立2.2.2合同成立的一般程序

《合同法》第13條規(guī)定:“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”合同作為關于債的合意，需要當事人相互交換意思表示，以求相互取得一致。訂立合同的過程，就是雙方當事人采用要約和承諾方式進行協商的過程。要約，是訂立合同過程中的首要環(huán)節(jié)。沒有要約，就不存在承諾，合同也就無從產生。沒有承諾，要約沒有獲得響應，也就失去了存在的價值。上一頁下一頁返回第2節(jié)合同的成立(一)要約合同是當事人之間意思表示一致的結果。法律上把訂立合同的意思表示稱為要約和承諾。要約是訂立合同的第一個步驟。1.含義要約是一方當事人希望和他人訂立合同的一種意思表示。發(fā)出要約的人稱為要約人，接受要約的人則稱為受要約人、相對人和承諾人。2.要約應具備的條件(1)要約的內容應當具體確定。一般應當包括合同的主要條件，如標的、價款、數量、履行的時間、地點和方式等。如中國甲公司向美國乙公司發(fā)盤(要約在我國對外貿易實踐中的稱呼，或稱發(fā)價):“購古巴白糖Ioo噸，每噸650美元，CIF(成本+運費+保險費，指定目的港)上海，10天內電復有效。”假如美國乙公司電復“完全同意你方條件”，合同即成立，因為要約的內容已屬一分確定。上一頁下一頁返回第2節(jié)合同的成立(2)要約人應當表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。如某汽車銷售商于報紙上發(fā)一廣告，稱“新到一批德國原產奧迪轎車，價格xx元人民幣，見報后10天內保證有貨。”“見報后10天內保證有貨。”即表明廣告發(fā)布者有受拘束的意思表示。要約人要明確表示按所提條件同對方簽約的意思。既然有受意思表示拘束的意圖，則表明當事人有意訂立合同，這點在判斷商業(yè)廣告是否屬于要約時非常重要。如當事人在廣告中表述“先到先買，賣完為止”"5口內保證有貨”等表示均可以視為有意受該意思表示拘束，因此當為要約，而非要約邀請。要約邀請是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。一般向不特定人發(fā)出。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書為要約邀請。商業(yè)廣告一般為要約邀請，只有在商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定時才視為要約。上一頁下一頁返回第2節(jié)合同的成立(3)要約必須送達受要約人才能生效。要約通常僅約束要約人。實際上是要約在到達受要約人之后受要約人作出承諾之前，要約人是否可以撤銷或者更改要約的問題。①生效。各國普遍認為到達受要約人時生效。②撤回。要約人在要約生效以前(要約到達受要約人之前或至少與要約同時到達)主動撤回自己發(fā)出的要約，目的在于阻止要約生效。要約即使是不可撤銷的，也可以撤回。③撤銷。要約到達受要約人之后即要約生效之后(即撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前)要約人發(fā)出撤銷通知，使已經生效的要約失去法律效力。上一頁下一頁返回第2節(jié)合同的成立④失效。要約在下列情形下失效:一是要約有效期間已過，未規(guī)定有效期的，則依通常情形可期待承諾到的期間或合理的時間已過，具體由法院確定;二是被要約人依法撤回或撤銷要約;三是被受要約人拒絕;四是受要約人對要約的內容作出實質性變更，形成反要約或被視為一項新的要約。我國《合同法》第20條規(guī)定，有下列情形之一的，要約失效:一是拒絕要約的通知到達要約人;二是要約人依法撤銷要約;三是承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾;四是受要約人對要約的內容作出實質性變更。我國《合法》第30條明確規(guī)定:有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。上一頁下一頁返回第2節(jié)合同的成立(二)承諾1.含義具體方式通常為依法或者按約發(fā)出承諾通知(口頭、書面或其他形式)，但有時也可以根據交易習慣或者合同約定以其他方式作出，如可以通過行為作出承諾(如發(fā)貨行為、服務行為等)。2.一項有效的承諾應具備的條件(1)承諾必須由受要約人或其代理人作出。

(2)承諾必須在要約的有效或者合理期限內作出。我國《合同法》第23條明確規(guī)定，承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規(guī)定到達。上一頁下一頁返回第2節(jié)合同的成立①要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外;②要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。同時，《合同法》第24條規(guī)定，要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的口期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明口期的，自投寄該信件的郵戳口期開始計算。要約以電話、傳真等快速通信方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。有關逾期的承諾問題，我國《合同法》第28條規(guī)定:受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。第29條規(guī)定:受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。上一頁下一頁返回第2節(jié)合同的成立

(3)承諾應與要約的內容相一致。英美法中的鏡像規(guī)則:承諾對于要約，就像鏡子反映物體那樣毫無二致，否則就不是承諾而是一項新的要約。

(4)承諾的傳遞方式應符合要約的要求。郵寄承諾的生效時間，大陸法系和英美法系有不同的規(guī)則。英美法系國家實行投郵主義或者說投郵生效原則，即在以郵寄信函方式承諾時，承諾一經投郵立即生效，即使表示承諾的信函在傳遞過程中滅失，也不影響合同的成立。大陸法系國家實行到達主義。在我國數據電文進人系統(tǒng)時間視為承諾到達。承諾是否可以撤回，取決于承諾生效時間。投郵主義，承諾不可撤回。到達主義，撤回通知須先于或與承諾同時到達要約人。我國《合同法》第27條有相關規(guī)定。上一頁下一頁返回第2節(jié)合同的成立(三)合同成立的時間和地點1.時間(1)通常情況下，承諾一旦生效合同即可成立。

(2)采用合同書形式訂立的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。

(3)采用信件、數據電文等形式訂立的，可在合同成立前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立。我國《合同法》第36條、第37條有兩個例外規(guī)定。第36條:法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。第37條:采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。2.地點依據我國《合同法》第34條規(guī)定，承諾生效的地點即為合同成立的地點。上一頁下一頁返回第2節(jié)合同的成立2.2.3締約過失責任1.含義在合同訂立的過程中，一方因違背誠實信用義務致使另一方信賴利益的損失，所應承擔的損害賠償責任。2.基本特點締約過失責任的基本特點有:過失發(fā)生在合同訂立過程中;一方違背其誠實信用義務;造成對方的信賴利益損失。因締約過失責任產生的損失表現為信賴利益或消極利益的損失。信賴利益與有效合同所產生的就履行利益或積極利益是不同的。信賴利益賠償的結果，是使當事人達到合同未曾發(fā)生時的狀態(tài);而履行利益賠償的結果，是使當事人達到合同完全履行時的狀態(tài)。信賴利益的損失包括因他方的締約過失行為而致信賴人的直接財產的減少。上一頁下一頁返回第2節(jié)合同的成立3.締約過失責任的主要類型根據我國《合同法》第42條、第43條的規(guī)定，締約過失責任主要有如下幾種類型。(1)假借訂立合同，惡意進行磋商。如甲、乙兩人各開一酒店，兩酒店相鄰，生意都很興隆。后甲因投身其他行業(yè)欲將酒店轉手給丙，丙出價50萬元。乙聞知后擔心財力雄厚的丙家接手甲的酒店后，在口后竟爭中自己落于下風。于是乙積極與甲磋商，表明自己有決心買下酒店并出價100萬元。甲見乙出價高，遂終止與丙的磋商，轉而一心一意與乙談判。乙見丙退出，即對甲提出自己無意買下該酒店。乙對甲應承擔締約過失責任。上一頁下一頁返回第2節(jié)合同的成立

(2)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況。如甲欲購買乙的汽車，經協商，甲同意3天后簽訂正式的買賣合同，并先交1000元給乙，乙出具的收條上寫明“收到甲訂金1000元”。三天后，甲了解到乙故意隱瞞了該車證照不齊的情況，故拒絕簽訂合同。甲有權要求乙返還1000元并賠償在買車過程中受到的損失。上一頁下一頁返回第2節(jié)合同的成立(3)有其他違背誠實信用原則的行為。如甲公司于6月5口以傳真方式向乙公司求購一臺機床，要求“立即回復”。乙公司當口回復“收到傳真”06月10口，甲公司電話催問，乙公司表示同意按甲公司報價出售，要其于6月15口來人簽訂合同書。6月15口，甲公司前往簽約，乙公司要求加價，未獲同意，乙公司遂拒絕簽約。甲公司有權要求乙公司承擔締約過失責任。

(4)當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無淪合同是否成立，不得者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。上一頁下一頁返回第2節(jié)合同的成立2.2.4合同的形式與內容(一)合同的形式1.含義合同的形式，是合意的外在表現方式。合意是當事人表示意思的結合，是當事人思想意志的結合。這種結合，不能只停留在腦海之中，需要外在的形式表現出來。這種外在的表現形式，就是合同的形式。《合同法》第10條規(guī)定:“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”據此，合同的形式可以分為口頭形式、書面形式和其他形式。上一頁下一頁返回第2節(jié)合同的成立2.口頭形式口頭形式是以口頭語言表達合意。口頭語言是作用于聽覺器官的，但有例外，就是啞語。啞語是作用于視覺器官的。口頭形式多用于即時清結的合同。即時清結的合同，是指訂立與履行同時完成的合同。)口頭形式的優(yōu)點是迅速、簡理過戶手續(xù)，只有口頭協議，沒有書面形式的合同，主管登記的部門不予辦理過戶手續(xù)。3.書面形式(1)書面形式的含義。書面形式的合同是當事人以書面文字形式達成合意的合同。《合同法》第m條規(guī)定:“書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。”這里的“有形”，主要是指視覺形象。上一頁下一頁返回第2節(jié)合同的成立(2)書面形式的種類。書面形式包括兩種:其一，紙面形式;其二，數據形式。①紙面形式。紙面形式的特點是首先有“紙”，其次，紙面形式所記載的文字是作用于視覺器官的。但是也有例外，即盲文。合同書、信件、確認書等一般表現為紙面形。有人認為“電報、電傳、傳真”是數據形式，因它們須表現在紙面上，因此本書把它們歸人紙面形式。合同書是規(guī)范的書面形式，它可以由當事人同時、同地簽訂，也可以由當事人在異地分別簽訂。分別簽訂，在時間上肯定有前后之分，這樣就可以明確地區(qū)分要約和承諾。信件、確認書、電報、電傳、傳真是當事人在異地簽訂合同時，所采用的方式，很容易區(qū)分要約和承諾。②數據形式。數據形式所反映的信息，與紙面形式一樣，是作用于視覺的。但數據形式不要求必須落實在紙面上。電子數據交換(EDI)和電子郵件，是數據形式，是書面形式的一種。上一頁下一頁返回第2節(jié)合同的成立4.默示形式以行為表示意思而成立的合同，為默示形式的合同。行為可以構成要約，也可以構成承諾。默示合同是與明示合同相對應的概念。用語言、文字為意思表示的合同為明示合同。5.混合形式混合形式是明示與默示形式的混合。如一方以書面通知的方式發(fā)出要約，另一方以行為承諾。這種情況在實踐中也比較常見，它并不影響合同的成立。上一頁下一頁返回第2節(jié)合同的成立(二)合同的內容合同的內容，是指合同當事人約定享有的債權和承擔的債務。合同內容通過合同條款來體現，由當事人約定，依合同種類的不同而有所不同。根據我國《合同法》第12條規(guī)定，合同一般包括以下條款。1.當事人的名稱(姓名)和住所當事人的名稱(姓名)和住所，是每一個合同必須具備的條款。當事人是合同法律關系的主體，合同中如果不寫明當事人，就無法確定權利的享受者和義務的承擔者，因此，訂立合同，不僅要把當事人都寫到合同中去，而且要把各方當事人的名稱或者姓名和住所都記載準確、清楚。上一頁下一頁返回第2節(jié)合同的成立2.標的標的是指合同當事人雙方權利和義務所共同指向的對象。標的是合同成立的必要條件，是一切合同的必備條款。沒有標的，合同關系無法建立。合同標的的種類有物和行為兩大類。所謂物，是指為人類所能控制并能滿足人們一定需要、有一定經濟價值的物質客體。所謂行為，是指人的活動。具體說，合同標的可分為以下4種:(1)有形財產。是指具有價值和使用價值并且法律允許流通的有形物，如生產資料與生活資料、貨幣與有價證券等。(2)無形財產。是指具有價值和使用價值并且法律允許流通的不以實物形態(tài)存在的智力成果，如商標、專利、著作權、技術秘密等。上一頁下一頁返回第2節(jié)合同的成立(3)勞務。是指不以有形財產體現其成果的勞動與服務，如運輸、保管、行紀、居間等行為。

(4)工作成果。是指在合同履行過程中產生的、體現履約行為的有形物質或者無形物，如承攬合同中承攬人完成的工作成果，建設工程合同中承包人完成的建設工程，技術合同中研究開發(fā)人完成的研究開發(fā)成果等。合同對標的的規(guī)定應當清楚明白，準確無誤。對于名稱、型號、規(guī)格、品種、等級、花色等都應規(guī)定得細致、準確、清楚，防止差錯。特別對于不易確定的無形財產、勞務、工作成果等更要盡可能地描述準確、明白。上一頁下一頁返回第2節(jié)合同的成立3.數量數量是指標的的數量，是以計量單位和數字來衡量的標的的尺度。在大多數合同中，數量是必備條款。對于有形財產，數量是對單位個數、體積、面積、長度、容積、重量等的計量;對于無形財產，數量是個數、件數、字數以及使用范圍等多種量度方法;對于勞務，數量為勞動量;對于工作成果，數量是工作量及成果數量。合同的數量要準確，應選擇使用雙方當事人共同接受的計量單位、計量方法和計量工具。根據不同情況要求不同的精確度、允許的尾差、磅差、自然耗損率等。上一頁下一頁返回第2節(jié)合同的成立4.質量質量是指標的的具體特征，是標的的內在素質和外觀形態(tài)的綜合，如商品的品種、型號、規(guī)格、等級和工程項目的標準等。合同中必須對質量明確加以規(guī)定。國家有強制性標準規(guī)定的，必須按照規(guī)定的標準執(zhí)行。如有多種質量標準的，應盡可能約定其適用的標準。當事人可以約定質量檢驗的方法、質量責任的期限和條件、對質量提出異議的條件與期限等。上一頁下一頁返回第2節(jié)合同的成立5.價款或者報酬價款或者報酬，是指一方當事人向對方當事人所付代價的貨幣表現。價款一般是指提供財產的當事人支付的貨幣，如買賣合同的貨款、租賃合同的租金、借款合同中借款人向貸款人支付的本金和利息等。報酬一般是指對提供勞務或者工作成果的當事人支付的貨幣，如保管合同中的保管費、倉儲合同中的倉儲費、運輸合同中的票款或者運費等。作為主要條款，在合同中應明確規(guī)定其數額、計算標準、結算方式和程序。上一頁下一頁返回第2節(jié)合同的成立6.履行期限、地點和方式履行期限，是指合同中規(guī)定的一方當事人向對方當事人履行義務的時間界限。它是衡量合同能否按時履行的標準。履行地點，是指合同規(guī)定的當事人履行合同義務和對方當事人接受履行的地點。履行地點關系到履行合同的費用、風險由誰承擔，有時還是確定所有權是否轉移、何時轉移的依據，也是發(fā)生糾紛后確定由哪一地方法院管轄的依據。履行方式，是指合同當事人履行合同義務的具體做法。不同種類的合同，有著不同的履行方式。有的需要以轉移一定財產的方式履行，如買賣合同;有的需要以提供某種勞務的方式履行，如運輸合同;有的需要以交付一定的工作成果的方式履行，如承攬合同等。履行方式還包括價款或者報酬的支付方式、結算方式等。上一頁下一頁返回第2節(jié)合同的成立7.違約責任違約責任，是指合同當事人一方或者雙方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，按照法律或者合同的規(guī)定應當承擔的法律責任。違約責任是合同具有法律約束力的重要體現，在合同中非常重要，一般有關合同的法律對于違約責任都盡量作出較為詳盡的規(guī)定。但法律的規(guī)定是原則的，不可能面面俱到，照顧到各種合同的特殊情況。因此，當事人為了保證合同義務嚴格按照約定履行，為了及時地解決合同糾紛，可以在合同中明確規(guī)定違約責任條款，如約定定金或違約金，約定賠償金額以及賠償金的算方法等。上一頁下一頁返回第2節(jié)合同的成立8.解決爭議的方法解決爭議的方法是指合同當事人對合同的履行發(fā)生爭議時解決的途徑和方式。解決爭議的方法主要有:當事人協商和解;第三人調解;仲裁;訴訟。解決爭議的方法的選擇對于糾紛發(fā)生后當事人利益的保護是非常重要的，應慎重對待。如果意圖通過訴訟解決爭議，可以不進行約定。如果選擇適用仲裁解決，則要經過事先或者事后約定，還要明確選擇的是哪一個仲裁機構，否則將無法確定仲裁條款的效力。上一頁下一頁返回第2節(jié)合同的成立開篇案例解答

(1)甲傳真訂貨行為的性質屬于要約邀請。因該傳真欠缺價格條款，邀請乙報價，故不具有要約性質。乙報價行為的性質屬于要約。根據《合同法》的規(guī)定，要約要具備兩個條件:第一，內容具體確定;第二，表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。乙的報價因同意甲方傳真中的其他條件，并通過報價使合同條款內容具體確定，約定回復日期表明其將受報價的約束，已具備要約的全部要件。甲回復報價行為的性質屬于承諾。因其內容與要約一致，且于承諾期限內作出。

(2)買賣合同成立。根據《合同法》的規(guī)定，當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。本題中，雖雙方未按約定簽訂書面合同，但乙已實際履行合同義務，甲亦接受，未及時提出異議，故合同成立。上一頁返回第3節(jié)合同的效力開篇案例案情:甲、乙公司于2001年4月1日簽訂買賣合同，合同標的額為100萬元。根據合同約定，甲公司應于4月10日前交付20萬元的定金，以此作為買賣合同的生效要件。4月巧日，乙公司在甲公司未交付定金的情況下發(fā)出全部貨物，甲公司接受了該批貨物。4月20日，乙公司要求甲公司支付100萬元的貨款，遭到拒絕。經查明:甲公司怠于行使對丙公司的到期債權100萬元，此外甲公司欠丁銀行貸款本息100萬元。4月30日，乙公司向丙公司提起代位權訴訟，向人民法院請求以自己的名義代位行使甲公司對丙公司的到期債權。人民法院經審理后，認定乙公司的代位權成立，由丙公司向乙公司履行清償義務，訴訟費用2萬元由債務人甲公司負擔。丁銀行得知后，向乙公司主張平均分配丙公司償還的100萬元，遭到乙公司的拒絕。要求:根據有關法律規(guī)定，回答問題。甲、乙公司簽訂的買賣合同是否生效，并說明理由。下一頁返回第3節(jié)合同的效力合同的效力指合同的法律效力。合同效力是指依法成立的合同對當事人具有法律約束力。合同的效力，是法律賦予的。合同有效，當事人應按合同約定履行債務，實現債權，合同具有履行效力。如果無效，法律認定其不能產生當事人追求的法律后果，當事人不能按合同的約定履行債務，實現債權，故有人簡稱無效合同為不發(fā)生履行效力的合同，法律對當事人意圖設立的債權債務關系不予認可和保護。上一頁下一頁返回第3節(jié)合同的效力2.3.1合同的生效依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。有效合同就是依法成立并對當事人雙方產生法律約束力的合同。(一)合同的生效要件合同生效的要件包括以下5個主要方面。(1)行為人具有相應的民事行為能力;(2)當事人的意思表示真實;(3)不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定;(4)不違反社會公共利益;(5)符合法定或者約定的特定形式。上一頁下一頁返回第3節(jié)合同的效力(二)附條件合同的生效附條件是指當事人雙方約定的決定合同生效與否的不確定事件。當事人對合同的效力可以約定附條件，附生效條件的合同，自條件成熟時生效。附解除條件的合同，自條件成熟時失效。構成條件的事實要件包括以下三個方面。

(1)應為將來發(fā)生的事實;(2)應是發(fā)生與否具有不確定性的事實;(3)應是當事人約定的合法的事實。如甲乙約定，當甲的弟弟考上外地大學，甲的房屋就讓乙進來居住，是附生效條件的合同。如丙丁約定，當丙的弟弟大學畢業(yè)從外地分配到北京工作，丁就從丙的房屋中搬出，是附解除條件的合同。上一頁下一頁返回第3節(jié)合同的效力(三)附期限合同的生效付期限是指當事人約定的作為合同生效或者終止條件的時間。生效期限是指合同的效力在期限到來之時才發(fā)生;終止期限是指合同的效力自期限到來時消滅。附期限與附條件的區(qū)別關鍵在于期限是一定能夠到來的，而條件是不確定的。如甲乙雙方約定，合同成立后第一場大雪后，甲賣給乙一套滑雪設備。這份合同是附期限的合同。另如甲將其所有的房屋出租給乙，雙方口頭約定租金為每年5萬元，乙可以一直承租該房屋，直至乙死去。該租賃合同為附終止期限的合同。上一頁下一頁返回第3節(jié)合同的效力2.3.2效力待定合同(一)主體不合格的合同主體不合格的合同主要是指缺乏合同能力或者主體資格的人訂立的合同，包括無行為能力人訂立的合同和限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同。我國《合同法》第47條規(guī)定:限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。相對人可以催告法定代理人在一個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。上一頁下一頁返回第3節(jié)合同的效力(二)欠缺代理權的合同欠缺代理權的合同指行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同。欠缺代理權的合同未經被代理人追認，對被代理人不生效，由行為人承擔責任。如甲委托乙前往丙廠采購男裝，乙覺得丙廠女裝市場看好，便自作主張以甲的名義向丙訂購。丙未問乙的代理權限，便與之訂立了買賣合同。對此，甲有追認權，丙有催告權、撤銷權。表見代理:是指代理人雖不具有代理權，但具有代理權的表面要件，這些表面要件足以使無過錯的相對人相信其有代理權，從而法律規(guī)定被代理人須對之負授權責任的無權代理。表見代理的行為有效。如甲公司業(yè)務經理乙長期在丙餐廳簽單招待客戶，餐費由公司按月結清。后乙因故辭職，月底餐廳前去結賬時，甲公司認為，乙當月的幾次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所簽單的餐費。但依合同法的相關規(guī)定甲應當付款。上一頁下一頁返回第3節(jié)合同的效力表見代表:是指代表人有超越代表權的行為，而其行為足以使無過錯的相對人相信其有代表權，從而法律規(guī)定由代表人所在單位負責任的無權代表。我國《合同法》第50條規(guī)定:法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。如某公司股東會決議，董事長只有簽訂標的額600萬元以下合同的權利，但該公司董事長與他人簽訂了標的額為1000萬元的合同并在合同上簽了字。本例中公司股東會的決議為內部決定，不為他人所知，故相對人是善意相對人，表見代表應當有效。代表行為與代理行為不同，代理行為要受到委托人授權范圍的限制，代表行為無須被代表的法人或者其他組織的同意，因為被代表的法人等的人格已經吸收了法定代表人的人格，法定代表人具有當然的對外代表效力。上一頁下一頁返回第3節(jié)合同的效力(三)無處分權的合同行為人在沒有取得處分他人財產權利的情況下簽約處分他人財產的，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，合同有效。如A為B保管一幅名畫，A在B不知情的情況下，將該畫送給C，如果B在得知這一情況后予以追認，或者A后來取得了該畫的所有權，則A將該畫送給C的行為有效。上一頁下一頁返回第3節(jié)合同的效力2.3.3可變更、可撤銷合同(一)可變更、可撤銷合同的概念可變更、可撤銷的合同，它是指當事人在訂立合同時，因意思表示不真實，法律允許撤銷權人通過行使撤銷權而使已經生效的合同歸于無效。合同被撤銷后自始沒有法律約束力。合同被撤銷的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。上一頁下一頁返回第3節(jié)合同的效力(二)導致合同變更、撤銷的事由1.重大誤解重大誤解，是指當事人因對標的物等產生錯誤認識，致使該行為結果與自己的意思相悖，并造成較大損失的情形。因重大誤解訂立的合同，是已經成立的合同。不能將因重大誤解而成立的合同與未成立的合同相混淆。如甲方要將標的物賣給乙方，而乙方以為是送給自己，甲乙雙方沒有達成合意，因此只能認定合同未成立，不能以重大誤解為由進行救濟。2.顯失公平顯失公平，是指自始(合同訂立時)顯失公平，是一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利義務明顯不對等(對價不充分)。這種合同違反了公平原則的要求。上一頁下一頁返回第3節(jié)合同的效力3.欺詐欺昨，是指一方在訂立合同時，故意制造假象或者掩蓋真相，致使對方陷人錯誤而訂立合同。欺昨有刑法上的效果和民法上的效果。刑事欺昨，除侵害相對人的利益之外，還應當認為同時損害了國家利益，合同應為無效。民事欺昨有三種情況:第一，采用欺昨手段訂立合同，合同可撤銷;第二，采用欺昨手段訂立擔保合同，合同無效;第三，以外的民事欺昨，按照《民法通則》的規(guī)定，民事行為無效。比如，因被欺昨而訂立遺囑。上一頁下一頁返回第3節(jié)合同的效力4.脅迫脅迫，是指一方采用違法手段，威脅對方與自己訂立合同，被脅迫一方因恐懼而訂立合同的情形。被脅迫一方也有意思表示，因此被脅迫訂立的合同，與其他可撤銷的合同一樣，也是成立的合同。如果采用暴力手段，拿著別人的手指蓋章或簽字，這種情況稱為“絕對強制”或“人身強制”，當事人之間根本不存在合同，不能按可撤銷合同處理。“絕對強制”和“人身強制”應當認定合同不成立或者按無效處理。5.乘人之危

乘人之危訂立合同，是指一方當事人乘對方處于危難之機，為謀取不正當利益，迫使對方違背自己的真實意愿與己訂立合同。上一頁下一頁返回第3節(jié)合同的效力2.3.4無效合同(一)無效合同的概念無效合同，是指雖經當事人協商成立，但因不符合法律要求而不予承認和保護的合同。無效合同自始無效，在法律上不能產生當事人預期追求的效果。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。無效合同不發(fā)生效力是指不發(fā)生當事人所預期的法律效力。成立無效合同的行為可能具備侵權行為、不當得利、締約過失要件而發(fā)生損害賠償、返還不當得利的效力。無效合同是自始不發(fā)生當事人所預期的法律效力的合同，當事人不能通過同意或追認使其生效。這一點與無權代理、無權處分、限制行為能力人的行為不同，后者可以通過當事人的追認而生效。無效合同的無效性質具有必然性，不淪當事人是否請求確認無效，人民法院、仲裁機關和法律規(guī)定的行政機關都可以確認其無效。上一頁下一頁返回第3節(jié)合同的效力(二)導致合同無效的事由1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益一方以欺昨、脅迫的手段訂立合同，如果只是損害對方當事人的利益，則屬于可撤銷的合同。一方以欺昨、脅迫手段訂立合同，損害了國家利益的，則為無效合同。國有企業(yè)的利益，不能等同于國家利益。一份合同，同時存在無效事由和可撤銷事由的時候，合同只能確認無效，而不能按照可撤銷處理，否則就會放縱當事人的違法行為。上一頁下一頁返回第3節(jié)合同的效力2.惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益惡意串通是指合同當事人或代理人在訂立合同過程中，為謀取不法利益與對方當事人、代理人合謀實施的違法行為。比如，賣方的代理人甲某為了獲取回扣，將賣方的標的物價格壓低，買方和代理人甲某都得到了好處，而被代理人賣方卻受到了損失。惡意串通成立的合同，行為人出于故意，而且合謀的行為人是共同的故意。行為人的故意，不一定都是當事人的故意，比如代理人與對方代理人串通，訂立危害一方或雙方被代理人的合同，就不是合同當事人的故意。行為人惡意串通是為了謀取非法利益，如在招標投標過程中，投標人之間惡意串通，以抬高或壓低標價，或者投標人與招標人惡意串通以排擠其他投標人，等等。上一頁下一頁返回第3節(jié)合同的效力3.以合法形式掩蓋非法目的當事人訂立的合同在形式上、表面上是合法的，但締約目的是非法的，稱為以合法的形式掩蓋非法目的的合同。例如，訂立假的買賣合同，目的是逃避法院的強制執(zhí)行;訂立假的房屋租賃合同以逃避稅收;等等。4.損害社會公共利益當事人訂立的為追求自己利益，其履行或履行結果危害社會公共利益的合同，或者為了損害社會公共利益訂立合同都是損害社會利益的合同。比如，實施結果污染環(huán)境的合同，從事犯罪或者幫助犯罪的合同，為了“包二奶”而訂立的贈與合同，損害公序良俗(公共秩序和善良風俗)的合同，等等，都是損害社會公共利益的合同。損害社會公共利益的合同，當事人主觀上可能是故意，也可能是過失。上一頁下一頁返回第3節(jié)合同的效力5.違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定(三)無效的免責條款免責條款是當事人在合同中確立的排除或者限制其未來責任的條款。我國《合同法》第53條規(guī)定:“合同中的下列免責條款無效:(一)造成對方人身傷害的;(二)因故意或者重大過失造成對方財產損失的。”人身安全權是不可轉讓、不可放棄的權利，也是法律重點保護的權利。因此不能允許當事人以免責條款的方式事先約定免除這種責任(這種責任通常表現為違約責任與侵權責任的竟合)。對于財產權，不允許當事人預先約定免除一方故意或因重大過失而給對方造成的損失，否則會給一方當事人提供濫用權利的機會。上一頁下一頁返回第3節(jié)合同的效力(四)無效合同的處理1.返還財產合同被確認無效后，因該合同取得的財產，應當予以返還。返還財產，是依據所有權返還，還是依據不當得利返還，目前還存在著爭議。因我國《合同法》不承認無效合同的履行效力，因此，返還在原則上是根據所有權要求返還。2.折價補償

不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。折價補償，不能使當事人從無效合同中獲得利益，否則就違背了無效合同制度的初衷。為實現這一目標，可以同時適用追繳或罰款的措施。上一頁下一頁返回第3節(jié)合同的效力3.賠償損失賠償損失以過錯為條件，有過錯的應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。4.收歸國庫所有、返還第三人當事人惡意串通，損害國家、集體利益或者第三人利益的，因此取得的財產應收歸國家所有或者返還給第三人。收歸國家所有又稱為追繳。追繳的財產包括已經取得的財產和約定取得的財產。如果不追繳約定取得的財產，當事人仍會因無效合同而獲得非法利益。上一頁下一頁返回第3節(jié)合同的效力開篇案例解答買賣合同生效。根據《擔保法》的規(guī)定，當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經履行或者已經履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。在本題中，甲公司雖未按照合同約定交付定金，但乙公司已經交付全部貨物并且甲公司接受了貨物，視為主合同已經履行。上一頁返回第4節(jié)合同的履行開篇案例案情:甲乙兩公司采用合同書形式訂立了一份買賣合同，雙方約定由甲公司向乙公司提供100臺精密儀器，甲公司于8月31日前交貨，并負責將貨物運至乙公司，乙公司在收到貨物后10日內付清貨款。合同訂立后雙方均未簽字蓋章。7月28日，甲公司與丙運輸公司訂立貨物運輸合同，雙方約定由丙公司將100臺精密儀器運至乙公司。8月1日，丙公司先運了70臺精密儀器至乙公司，乙公司全部收到，并于8月8日將70臺精密儀器的貨款付清。8月20日，甲公司掌握了乙公司轉移財產、逃避債務的確切證據，隨即通知丙公司暫停運輸其余30臺精密儀器，并通知乙公司中止交貨，要求乙公司提供擔保;乙公司及時提供了擔保。8月26日，甲公司通知丙公司將其余30臺精密儀器運往乙公司，丙公司在運輸途中發(fā)生交通事故，30臺精密儀器全部毀損，致使甲公司8月31日前不能按時全部交貨。9月5日，乙公司要求甲公司承擔違約責任。下一頁返回第4節(jié)合同的履行要求:根據以上事實及我國《合同法》的規(guī)定，回答下列問題。

(1)甲乙公司訂立的買賣合同是否成立，并說明理由。

(2)甲公司8月20日中止履行合同的行為是否合法，并說明理由。合同的履行，是債務人完成合同約定義務的行為，是法律效力的首要表現。當事人通過合意建立債權債務關系，而完成這種交易關系的正常途徑就是履行。履行一般是作為方式，如交付標的物、交付貨款、加工制作、運輸物品等，履行也可以是不作為，如當事人依照約定不參與某一交易。當事人可以通過合意設定履行義務，但履行不是任意行為。我國《合同法》第60條規(guī)定:“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”上一頁下一頁返回第4節(jié)合同的履行2.4.1一般規(guī)則(一)合同履行的原則及附隨義務1.合同履行的原則(1)適當履行原則。指當事人根據合同所約定的標的、數量和質量，在適當的履行期限和地點，以適當的履行方式，全面履行合同義務。

(2)協作履行原則。)指當事人不僅要適當地履行自己的義務，而且應根據誠實信用原則協助對方當事人履行其義務。例如，當債務人履行給付義務時，債權人應當適當受領;為債務人的交貨創(chuàng)造條件、提供方便;當合同不能履行時，應當積極采取措施避免或減少損失。上一頁下一頁返回第4節(jié)合同的履行(3)經濟合理原則。指當事人在履行合同義務時，應當講求經濟效益，力爭付出最小的成本，獲取最大的合同利益。我國《合同法》第60條規(guī)定:當事人應當按照約定全面履行自己的義務。(即適當履行原則)

當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。(包含了協助履行原則)2.附隨義務當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。上一頁下一頁返回第4節(jié)合同的履行(二)合同條款欠缺時的履行方式合同條款欠缺時的履行方式主要包括以下兩個方面。

(1)根據我國《合同法》第61條的規(guī)定，合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充;不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。

(2)依照上述履行原則仍不能確定的，適用我國《合同法》第62條的規(guī)定。①質量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行;沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。②價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。上一頁下一頁返回第4節(jié)合同的履行③履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產的，在不動產所在地履行;其他標的，在履行義務一方所在地履行。④履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。⑤履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。⑥履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。(此處的“履行義務一方”，根據目的解釋規(guī)則和誠實信用解釋原則，應當理解為“應履行義務一方”。上一頁下一頁返回第4節(jié)合同的履行(三)涉他合同的履行根據合同相對性原則，合同關系僅僅是合同當事人之間的權利和義務關系，僅僅對合同當事人產生法律約束力，合同不能對當事人以外的第三人賦予權利或者設定義務。如甲乙雙方約定，由丙每月代乙向甲償還500元，期限2年。丙履行5個月后，以自己并不對甲負有債務為由拒絕繼續(xù)履行。甲遂向法院起訴，要求乙丙承擔違約責任。法院應判決乙承擔違約責任。上一頁下一頁返回第4節(jié)合同的履行1.向第三人履行的合同我國《合同法》第64條規(guī)定:當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。2.由第三人履行的合同我國《合同法》第65條規(guī)定:當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。上一頁下一頁返回第4節(jié)合同的履行2.4.2合同履行中的抗辯權(一)同時履行杭辯權1.含義雙務合同的當事人在合同中沒有約定先后履行順序的，一方當事人在對方未為對待給付之前，可拒絕履行自己的合同義務的權利。2.同時履行抗辯權的構成要件同時履行抗辯權的構成要件包括以下3個方面。(1)當事人須因同一雙務合同而互負債務。(2)當事人雙方互負的債務沒有先后履行順序且均已屆清償期。(3)要求對方履行的當事人自己尚未履行債務或未按約定履行債務。上一頁下一頁返回第4節(jié)合同的履行3.效力同時履行抗辯權屬于延期的抗辯權，不具有消滅對方請求權的效力。我國《合同法》第66條規(guī)定:當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。(二)后履行杭辯權1.含義雙務合同的當事人在合同中約定先后履行順序的，按約后履行的一方當事人在對方未履行之前，可拒絕履行自己合同義務的權利。上一頁下一頁返回第4節(jié)合同的履行2.后履行抗辯權的構成要件后履行抗辯權的構成要件包括以下3個方面。(1)當事人因雙務合同互負債務。(2)當事人一方須有先履行的義務。(3)先履行一方到期未履行債務或未適當履行債務。這是誠實信用原則和適當履行原則的具體化。3.效力后履行抗辯權屬于延期的抗辯權，不具有消滅對方請求權的效力，只是暫時阻止先履行一方請求權的行使。上一頁下一頁返回第4節(jié)合同的履行(三)不安杭辯權1.含義雙務合同中按約應當先履行義務的一方當事人在對方簽約后出現財產狀況惡化或者明顯減少，有難為對待給付之虞，極有可能危及其債權的實現時，通過請求對方履行或者提供擔保仍未保障權利，可以中止履行其自己的合同義務的權利。上一頁下一頁返回第4節(jié)合同的履行2.不安抗辯權的構成要件不安抗辯權的構成要件包括以下幾個方面。

(1)當事人須因雙務合同互負債務。

(2)當事人一方須有先履行的義務且已屆履行期。

(3)后履行義務一方有喪失或可能喪失履行債務能力的情形。這些情形包括:經營狀況嚴重惡化;轉移財產、抽逃資金，以逃避債務;喪失商業(yè)信譽;有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。特別需要注意的一點是，上述情形的存在必須有確切證據證明，如果當事人沒有確切證據而行使不安抗辯權，應當承擔違約責任。

(4)后履行義務一方沒有對待給付或未提供擔保。上一頁下一頁返回第4節(jié)合同的履行3.不安抗辯權的效力

(1)中止合同。先履行一方有權中止履行，并負有及時通知對方的義務。

(2)解除合同。中止合同后，后履行一方在一定期限內仍沒有恢復履行能力或者提供擔保的，中止履行義務的一方可以解除合同。我國《合同法》第68條規(guī)定:應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行:一是經營狀況嚴重惡化;二是轉移財產、抽逃資金，以逃避債務;三是喪失商業(yè)信譽;四是有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。我國《合同法》第69條規(guī)定:當事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。上一頁下一頁返回第4節(jié)合同的履行2.4.3合同保全(一)概念1.概念合同保全是指為防止債權人的債權因債務人的財產不當減少而遭受到危害，法律允許債權人不受合同相對性的約束，對債務人或者第三人采取的保全措施。2.合同保全制度是合同相對性規(guī)則的例外合同保全制度使得合同當事人可以對第三人主張權利，從而對第三人產生法律效力。只有在合同有效的前提下，才可以采取保全制度。上一頁下一頁返回第4節(jié)合同的履行3.合同保全不同于合同擔保合同擔保是積極促進債的履行，時間上多發(fā)生在被擔保的合同訂立之時，或訂立之后至履行之前。而合同保全的適用則發(fā)生在合同履行期間，并以債務人的不當行為危及債權人利益為前提。(二)代位權1.含義代位權是指因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可訴請以自己的名義代為行使債務人債權的權利。債權人對次債務人的代位權訴訟成立的，由次債務人向債權人履行清償義務。上一頁下一頁返回第4節(jié)合同的履行2.代位權行使的條件我國《合同法司法解釋(一)》第11條規(guī)定:“債權人依照合同法第73條的規(guī)定提起代位權訴訟，應當符合下列條件:(一)債權人對債務人的債權合法;(二)債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害;(三)債務人的債權已經到期;(四)債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。”根據這條規(guī)定，對于代位權行使的條件在掌握中應當注意以下幾點。

(1)債權人的債權必須已屆清償期。雖然在構成要件中并沒有強調債權人的債權已屆清償期，但是根據《合同法司法解釋(一)》第13條規(guī)定:“合同法第73條規(guī)定的‘債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的’，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。”因此債權人對債務人的債權必須已屆清償期，債權人才能行使代位權。上一頁下一頁返回第4節(jié)合同的履行

(2)債務人的債權不能是專屬于債務人自身的債權。《合同法》第73條規(guī)定，債權人可以代位行使的權利必須是非專屬于債務人的權利。根據《合同法解釋司法解釋(一)》第12條的規(guī)定，“專屬于債務人自身的債權”具體是指“基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤費、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利”。上一頁下一頁返回第4節(jié)合同的履行3.代位權行使的效力根據我國《合同法司法解釋(一)》第20條的規(guī)定:“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”據此，代位權行使的效果主要有:(1)法律認可代位權取得的財產可以直接向債權人清償，即法律承認代位權人有優(yōu)先受償的權利。當然如果有多個債權人行使代位權，則法院應當將多個代位訴訟合并審理，并最后按照行使代位權的債權比例清償債務。

(2)債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。上一頁下一頁返回第4節(jié)合同的履行4.代位權訴訟中的其他問題(1)訴訟主體。根據《合同法》第73條規(guī)定，債權人行使代位權，必須要以自己的名義提起訴訟，因此代位權訴訟的原告只能是債權人。同時根據《合同法解釋司法解釋(一)》第16條的規(guī)定，債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。

(2)代位權的行使范圍。根據《合同法》第73條的規(guī)定，代位權的行使范圍以債權人的債權為限。上一頁下一頁返回第4節(jié)合同的履行(3)行使代位權的費用負擔。《合同法》第73條規(guī)定:“債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔”。同時根據《合同法司法解釋(一)》第19條的規(guī)定:“在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人承擔，從實現的債權中優(yōu)先支付。”費用由債務人承擔的原因在于，行使代位權是合同保全的一種措施，故債權人在行使代位權的過程中產生的費用，也是債務人向次債務人追索債權及向債權人清償債務過程中產生的費用，理應由債務人支出。而勝訴所產生的訴訟費由次債務人承擔也是合理的，因為次債務人在債務已經到期的情況下沒有清償債務，本身就有過錯。上一頁下一頁返回第4節(jié)合同的履行(三)撤銷權1.含義撤銷權是指因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求法院撤銷債務人行為的權利。撤銷權的行使必須依一定的訴訟程序進行，因此，撤銷權又被稱為撤銷訴權或廢罷訴權。2.撤銷權行使的要件撤銷權的行使要件主要包括以下幾個方面。(1)債務人實施一定的處分財產的行為;(2)債務人的處分行為已經生效;(3)債務人的處分行為對債權造成了損害;(4)債務人或者第三人有主觀上的惡意。上一頁下一頁返回第4節(jié)合同的履行根據我國《合同法》第74條的規(guī)定，撤銷權行使的要件包括以下兩個方面。

(1)債務人實施了有害于債權的處分財產的行為。處分財產的行為不包括事實上的處分，而僅限于法律上的處分。具體則包括:①放棄到期債權;②無償轉讓財產;③以明顯不合理的低價轉讓財產，且受讓人知道該情形的(受讓人主觀上為惡意)。

(2)債務人處分財產的行為已經危害債權人債權的實現。3.撤銷權的效力債權人行使撤銷權的效力基于判決發(fā)生，其效力及于債權人、債務人和受益人。撤銷之訴發(fā)生效力后，債務人與受讓人之間的行為自始無效。在財產已經為受讓人(受益人)占有或受益的情況下，撤銷權人可以要求受讓人返還財產和收益與債務人。上一頁下一頁返回第4節(jié)合同的履行4.撤銷權中的其他問題(1)訴訟主體。在撤銷權訴訟中，原告是債權人，被告是債務人，受讓人是第三人。如果原告未列受讓人為第三人的，法院追加。兩個以上債權人均提起撤銷之訴，可合并審理。

(2)訴訟時效與除斥期間。由于撤銷權兼具請求權與形成權的性質，因此關于撤銷權行使的期間也應當根據具體情況分析:①《合同法》第75條規(guī)定的1年性質上應當屬于訴訟時效，而非除斥期間。起算點為自知道或者應當知道撤銷事由之日起。②《合同法》第75條規(guī)定的5年性質上屬于除斥期間，起算點為債務人的行為發(fā)生之日起。

(3)必要費用負擔。債權人勝訴的，律師代理費、差旅費等必要費用由債務人負擔;第三人有過錯的，應當適當分擔。上一頁下一頁返回第4節(jié)合同的履行開篇案例解答

(1)甲乙公司訂立的買賣合同成立。根據《合同法》的規(guī)定，采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。雖然甲乙雙方沒有在合同書上簽字蓋章，但甲公司已將70臺精密儀器交付了乙公司，乙公司也接受并付款，所以合同成立。

(2)甲公司8月20日中止履行合同的行為合法。根據《合同法》的規(guī)定，應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有轉移財產、逃避債務的情形，