探析土地出讓金補繳糾紛的法律救濟進路

探析土地出讓金補繳糾紛的法律救濟進路國有建設用地使用權出讓合同（以下簡稱“出讓合同”）簽訂后，受讓人擅自更變土地用途或者擅自變更建筑容積率的，依法應補繳土地出讓金，卻因之引發了大量的土地出讓金補繳糾紛，特別是中央開展巡視工作以來，有相當多的地方的土地出讓金補繳糾紛數量更是大幅度增加。就如何解決土地出讓金補繳糾紛問題，即土地出讓金補繳糾紛的法律救濟進路問題，分歧頗大，筆者在下文中略己見，期獲拋磚引玉之效。一、出讓合同的法律性質在司法實踐中，國土資源管理部門以土地出讓金補繳糾紛為合同糾紛而提起訴訟要求出讓合同的受讓人補繳因其擅自變更土地用途或者擅自變更建筑容積率而調整增加的土地出讓金的，不乏其例。但是，各地國土資源管理部門訴訟路徑卻迥異，有提起民事訴訟的，有提起行政訴訟的。究其原因，在于對出讓合同的法律性質的認識分歧，故認定出讓合同的法律性質并不純粹是一個理論問題，而是直接決定著土地出讓金補繳糾紛問題解決的法律救濟路徑。目前，關于出讓合同的法律性質的主張大約有四種：一是民事合同說。該說認為政府代表國家管理土地，是以民事主體身份參加合同關系，出讓合同確定的是平等的民事主體之間的權利義務關系，因此，土地出讓合同是民事合同。二是行政合同說，該說認為政府在出讓合同中代表公共利益，出讓合同是政府進行行政管理的一種體現，且出讓合同還為行政機關保留了作為平等民事主體所不能享有的特別權力，如監督指導合同的實際履行、單方面變更合同的條款、有權認定受讓方利用土地的行為是否違法并給予行政制裁等，因此，土地使用權出讓合同是行政合同。三是雙重性說。該說認為政府在土地出讓合同關系中既是行政管理者，又是土地所有者的代表人，既可以作為行政機關審查和批準用地人的用地申請，并核發土地使用證，又可以代表土地所有者與土地使用者簽訂土地使用權出讓合同，約定雙方的權利義務及各方違約的責任。政府的雙重身份導致出讓合同既有行政合同性質，又有民事合同性質。四是經濟法律合同說，認為國家出讓土地使用權的行為是經濟法律行為，因為出讓行為的一方主體是國家，出讓行為的目的和完成過程均體現國家干預，貫徹國家意志，但出讓行為又是有償的，有經濟合同的性質，且違反出讓合同的責任是復合責任，即既有行政責任，又有經濟責任，故國家出讓土地的行為是經濟法律行為。該說與雙重性說近似，但因不是從國家在出讓合同中的身份、而是從國家實施出讓行為的性質入手立論，故獨立成說。筆者認同第二種主張即行政合同說，但認為以下理由更能證務內容的協議，該案行政協議即是市國土局代表國家與亞鵬公司簽訂的國有土地使用權出讓合同，并特別強調行政協議過去受理渠道不一，新修改的行政訴訟法統一納入行政訴訟受案范圍，隨著經濟社會不斷發展和行政協議日漸增多，行政審判在該領域也必將發揮越來越大的作用。二、土地出讓金補繳糾紛之民事訴訟路徑的困境在出讓合同法律性質的認識上，民事合同說在與行政合同說的博弈中逐漸勢微，而以出讓合同為民事合同進而提起民事訴訟來解決土地出讓金補繳糾紛所遭遇的困境，在一定程度上從司法實務的角度讓其劣勢程度更加明顯。國土資源部和國家工商管理總局聯合制作的《出讓合同》中雖設有“在出讓期限內如需改變本合同規定的土地用途和土地使用條件，應當取得甲方同意，并依照有關規定重新簽訂土地使用權出讓合同，調整土地使用權出讓金，并辦理土地使用權登記手續”條款，但是出讓方與受讓方在簽訂該合同之后，并未因土地用途變更或者建筑容積率變更而就土地使用權出讓金的調整達成協議，而且合同中亦未約定土地用途變更或者建筑容積率變更的情況下土地出讓金如何確定，應屬約定不明，否則就不會有土地出讓金補繳糾紛的存在空間。合同約定不明的問題，《中華人民共和國合同法》第六十一條和第六十二條規定了補救措施，但是土地用途變更或者建筑容積率變更引發的土地出讓金補繳糾紛能否依據前述規定予以解決，有待商榷。首先，出讓合同作為國土資源部和國家工商管理總局聯合制作的格式合同，出讓價款為其必備內容，不存在對出讓價款沒有約定或者約定不明的可能性。至于土地用途變更或者建筑容積率變，屬于新的法律事實，其引發的土地出讓金補繳，與對價款沒有約定或者約定不明在法律上的性質不同。因此，土地用途變更或者建筑容積率變更引發的土地出讓金補繳糾紛顯然不符合《中華人民共和國合同法》第六十二條的適用情形。其次，從《中華人民共和國合同法》第六十一條“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定”的規定分析，土地出讓金補繳糾紛也無法依據該條規定進行救濟。具體分析如下：（一）協議補充的不可能性。對土地用途變更或者建筑容積率變更后補繳土地出讓金問題通過出讓方與受讓方的事后協議補充予以解決，實為一種理想途徑，但是在現實中出讓方與受讓方就土地出讓金補繳問題卻難以達成補充協，否則就不會產生大量的土地出讓金補繳糾紛。（二）條款確定的不可能性。如前文所述，盡管出讓合同有關條款涉及土地出讓金補繳問題，要求受讓人在土地用途變更或者建筑容積率變更后補繳土地出讓金，但是即使通讀合同的全部條款也不能確定應補繳土地出讓金的標準與數額。（三）交易習慣的不存在。《最高人民法院關于適〈用中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號）第七條規定：“下列情形，不違反法律、行政法規強制性規定的，人民法院可以認定為合同法所稱‘交易習慣’：1.在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；2.當事人雙方經常使用的習慣做法。”出讓合同的雙方之間經常發生土地出讓交易的可能性微乎其微，雙方之間難以形成“經常使用的習慣做法”，也就不可能存在交易習慣。由此可見，土地出讓金補繳糾紛之民事訴訟路徑因無法獲取民事實體法的依據而進退維谷，無法真正解決土地出讓金補繳糾紛。三、土地出讓金補繳糾紛之行政訴訟路徑的應然國土資源管理部門代表全民對國有土地資產進行管理，對擅自變更土地用途或者擅自變更建筑容積率的受讓人要求補繳土地出讓金既是其法定職責，也是其法定職權。根據國土資源部《關于房地產用地調整容積率后補繳地價款有關問題的函》的規定，要求擅自變更土地用途或者擅自變更建筑容積率的受讓人補繳土地出讓金實質上為“征收應補繳的土地出讓價款”，是一種行政征收行為，故土地出讓金補繳糾紛屬于因行政征收行為引發的行政爭議，因之引發行政訴訟（非訴行政執行）才為合法、應然的路徑。（一）受讓人的法律救濟進路出讓合同的受讓人擅自變更土地用途或者擅自變更建筑容積率，被國土資源管理部門決定征收土地出讓金，其法律地位屬于行政管理相對人。故受讓人不服國土資源管理部門作出的行政征收決定時，其可以申請行政復議，也可以提起行政訴訟。另附帶說明一下，受讓人在履行出讓合同的過程中與出讓人發生爭議，基于出讓合同的行政合同屬性，屬于行政爭議，正當的途徑是依照《中華人民共和國行政訴訟法》的規定提起行政訴訟，以維護自身的合法權益。（二）國土資源管理部門的法律救濟進路國土資源管理部門在管理國有土地資產的過程中，經城建規劃部門函告，發現受讓人有擅自變更土地用途或者擅自變更建筑容積率的行為，應當依照法定職權和法定程序對受讓人作出補繳土地出讓金的行政征收決定，然后根據受讓人在收到行政決定后的反應來采取以下應對措施，來保障國家利益不受損害：1.申請非訴行政執行。受讓人在收到國土資源管理部門的補繳土地出讓金的行政征收決定后，既不依法申請行政復議，也不提起行政訴訟的，國土資源管理部門應在法定期限內向人民法院提出非訴行政執行申請，要求人民法院通過強制執行來征收土地出讓金。人民法院對國土資源管理部門的非法行政執行申請進行審查后，認為符合執行條件，裁定予以執行。2.參與行政訴訟。受讓人在收到國土資源管理部門的補繳土地出讓金的行政征收決定后不服，申請行政復議后仍不服，提起行政訴訟的，或者直接提起行政訴訟的，國土資源管理部門應積極參加訴訟，通過積極行使訴訟權利來證明自己的行政征收決定的合法性、合理性和正當性，然后依據行政訴訟的生效裁判結果決定下一步的行動。若生效行政裁判駁回了原告方的訴訟請求，維持了行政征收決定，國土資源管理部門應依法向人民法院申請執行行政征收決定；若生效行政裁判撤銷行政征收決定，國土資源管理部門應重新作出行政征收決定，其后續反應如前。四、結語出讓合同簽訂后，因土地用途變更或者建筑容積率變更引發的土地出讓金補繳糾紛，因出讓合同為行政協議和民事訴訟不能解決